6.2.1.1 Nota WES

De nota Wetgeving voor de elektronische snelweg (nota wEs) van februari 1998 geeft een overzicht van de meeste belangrijke gevolgen van de elektronische snelweg voor de Nederlandse wetgeving.1 Vragen betreffende privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen op internet richten zich vooral op de positie van de ISP.2 Oorzaak hiervan is volgens de nota WES dat op internet veelal niet te achterhalen zal zijn welke persoon achter een onrechtmatige gedraging zit en op welke plaats deze persoon zich bevindt. De ISP is dan logischerwijs degene waarop de ogen zich richten, omdat deze wel bekend is. In de praktijk zal het bij aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen van isP's volgens de nota vooral gaan om belediging, racistische uitingen, (anderszins) onrechtmatige (pers)publicaties, inbreuken op persoonlijkheidsrechten, misleidende of (anderszins) onrechtmatige reclame uitingen, inbreuk op intellectuele eigendomsrechten of portretrecht, het verspreiden van bedrijfsgeheimen, vormen van oneerlijke concurrentie, niet naleving van het recht ter bescherming van persoonsgegevens (bijvoorbeeld de vergaring en opslag van persoonsgegevens zonder toereikende rechtvaardiging of het ontbreken van passende beveiliging) en dergelijke.3 Het valt dan ook volgens de nota WES te verwachten dat vooral zuivere vermogensschade en immateriële schade zal worden geleden en dat het aantonen van causaal verband in voorkomende gevallen een probleem zal zijn. Dit zal een beperkende uitwerking hebben op de vestiging en omvang van de aansprakelijkheid. Een dergelijke belemmering zal ook uitgaan van het relativiteitsvereiste. Te denken valt aan het feit dat de zorgvuldigheidsnormen waaraan de ISP zich in het algemeen heeft te houden niet strekken tot bescherming van illegale gebruikers, maar wel tot bescherming van de schadelijdende partij.

Verschillende factoren hebben invloed op de aansprakelijkheidspositie van de ISP: de mate van betrokkenheid van de ISP bij de inhoud van de uiting, de mate waarin de ISP redelijkerwijs controle op en zeggenschap over de uiting kan uitoefenen, waarbij ook technische belemmeringen en mogelijkheden een rol kunnen spelen, de wijze waarop de ISP zich profileert tegenover het publiek of de klanten, daarbij kan worden gedacht aan bepaalde uitlatingen over aard, kwaliteit of betrouwbaarheid van de informatie. De onrechtmatigheidvraag zal zich volgens de nota WES toespitsen op de mate van zorg die van een ISP kan worden gevergd ten aanzien van enerzijds het ontdekken van onrechtmatig materiaal in de doorgegeven informatie en anderzijds het daadwerkelijk nemen van stappen daartegen. Bij dit laatste valt bijvoorbeeld te denken aan het weigeren van doorgifte van dergelijk materiaal of zelfs het eigenmachtig verwijderen daarvan. Hierbij zal de rechter uiteraard tevens aandacht besteden aan de maatschappelijke wenselijkheid van eventueel eigenmachtig optreden van isP's in verband met algemeen maatschappelijke belangen, zoals in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting en het belang van een vrije pers4 Het algemene standpunt is dat isP's aansprakelijk zijn voor de door hen verspreide strafbare informatie,5 mits zij (afhankelijk van de delictsomschrijving) op de hoogte waren of redelijkerwijs konden zijn van de aard van die informatie.6

In bepaalde gevallen kan volgens de nota WES de plicht bestaan om, op straffe van aansprakelijkheid, anderen te waarschuwen voor een waargenomen gevaar of zelfs om de gevaarlijke situatie op te heffen, ook á is men niet zelf voor het ontstaan daarvan verantwoordelijk. Daarvoor is echter in het algemeen nodig dat de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen.7 In een elektronische omgeving zal zich niet zo gauw gevaar voor lichamelijke veiligheid van personen voordoen, te denken valt aan via internet verkregen ondeugdelijke medische adviezen.

In de nota WES was men van mening dat het leerstuk van de onrechtmatige daad in beginsel geschikt is voor de elektronische omgeving: een specifieke privaatrechtelijke aansprakelijkheidsregeling voor tussenpersonen — zoals isP's werd niet overwogen.8 Een dergelijke aansprakelijkheidsregeling is er echter wel gekomen.