8.9.3 De vangnetfunctie van de hoofdnorm naar Nederlands recht

555. Art. 6:193b, waarin de hoofdnorm is neergelegd, vormt een zelfstandige onrechtmatigheidsgrond. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor het zogenaamde omgekeerde trechter-model, waarin de toets bij de lijst begint en bij de brede hoofdnorm eindigt. De vraag is echter in hoeverre er in Nederland een vangnetrol voor de hoofdnorm is weggelegd.1 In de parlementaire geschiedenis wordt de vangnetrol van de hoofdnorm ten onrechte begrensd. In de Memorie van Toelichting wordt bij de toepasselijkheid van de subnormen de toepasselijkheid van de hoofdnorm uitgesloten.2 Het strikte onderscheid tussen de toepasselijkheid van hoofd- en subnormen berust kennelijk op de opvatting dat het professionele toewijdingscriterium een ander toepassingsbereik heeft dan de subnormen (par. 8.9.2). De professionele toewijding heeft als overkoepelende norm echter geen ander maar breder toepassingsbereik dan de subnormen. Omdat de toepasselijkheid van een toetsingslaag wordt onderscheiden van de vaststelling van de oneerlijkheid op dat niveau wordt de rol van de hoofdnorm als vangnet onnodig beknot.

Toegegeven moet worden dat het veelal geen zin zal hebben om de praktijk aan de hoofdnorm te toetsen wanneer de onduidelijkheidsdrempel uit art. 6:193d niet wordt bereikt. Wanneer niet aan het effectcriterium wordt voldaan bij de toetsing aan de misleidings- of agressienorm, dan zal hier evenmin aan zijn voldaan bij de toetsing aan de hoofdnorm. De keuze van de wetgever is niettemin discutabel. In het hypothetische doch niet onmogelijke geval dat de toetsing aan de subnorm op het inhoudelijke criterium strandt en de betreffende subnorm limitatief wordt uitgelegd,3 zal de toetsing aan art. 6:193b uitkomst moeten kunnen bieden. De parlementaire geschiedenis schept echter het gevaar dat de algemene norm haar vangnetrol in die gevallen niet kan vervullen. 4

556. De inperking van de vangnetrol van de hoofdnorm wordt evenwel gecompenseerd door de niet-limitatieve opvatting van de subnorm 'misleidende handeling' 5 Deze subnorm kan naar de opvatting van de omzettingswetgever in het licht van de hoofdnorm worden aangevuld. Daartoe is de formulering van de subnorm 'misleidende handeling' opengelaten:

Het niet-limitatieve karakter van art. 6:193c wordt in verband gebracht met art. 6:193b. Volgens Steijger zal de hoofdnorm een voornamelijk interpretatieve `aanvullende' functie bekleden en zelden als 'achtervanger' fungeren.7 De subnormen, en niet zozeer de hoofdnorm, krijgen in de Nederlandse systematiek de vangnetrol. De minister heeft de beantwoording van een vraag met betrekking tot de reikwijdte van art. 6:193g onder d (zwarte lijst) aangegrepen om te benadrukken dat een praktijk die niet op de lijst voorkomt maar wel 'veel gelijkenis vertoont met de handelspraktijken die daarin wel zijn vermeld (...) niet altijd toelaatbaar is' .8 Deze praktijken dienen dan aan de overige bepalingen van afdeling 6.3.3A te worden getoetst, waarmee in eerste instantie op de subnormen wordt gedoeld.