2.3.2 Deskundigen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Een eerste belangrijke wet in formele zin die ik bespreek, is de Awb. De Awb bevat weliswaar (nog) geen nadeelcompensatieregeling, maar geeft in afdeling 3.3 (artt. 3:5-3:9a Awb) wel een algemene regeling voor advisering in het bestuursrecht.1 Advisering door deskundigen is een van de soorten advisering die onder het bereik van afdeling 3.3 valt.2

Op grond van het eerste artikel van afdeling 3.3 Awb, art. 3:5 eerste lid, wordt onder ‘adviseur’ verstaan “een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.” De Awb-wetgever heeft met deze formulering de reikwijdte van afdeling 3.3 gelimiteerd tot adviseurs die voldoen aan de begripsomschrijving van art. 3:5 lid 1 Awb. Die begripsomschrijving bevat drie cumulatieve criteria.

Ten eerste moet het blijkens art. 3:5 lid 1 Awb gaan om advisering ‘inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten’. Hiermee is bedoeld dat afdeling 3.3 Awb alleen betrekking heeft op besluiten in de zin van art. 1:3 Awb.3Afdeling 3.3 Awb is daarmee niet van toepassing op algemene vormen van beleidsadvisering. Het tweede cumulatieve criterium is dat de adviseur niet werkzaam mag zijn ‘onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan’. Met dit tweede criterium heeft de wetgever beoogd om adviezen die ambtenaren aan hun meerderen uitbrengen buiten afdeling 3.3 Awb te houden. De hiërarchische relatie tussen ambtenaren en hun meerderen wordt namelijk uitputtend geregeld in ambtenaar-rechtelijke voorschriften. 4Het derde en laatste criterium houdt in dat het moet gaan om een adviseur die ‘bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast’ met de advisering. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever hiermee beoogd om advisering die op min of meer informele basis geschiedt, eveneens buiten het bereik van afdeling 3.3 Awb te houden. 5Indien de wetgever het advies niet heeft voorgeschreven, moet het inwinnen van dat advies op eenvoudige wijze mogelijk blijven. Daarbij kan worden gedacht aan de eerdergenoemde advisering door ambtenaren, maar ook aan advisering die op ad-hoc basis plaatsvindt. De laatste cumulatieve voorwaarde is zowel dogmatisch als praktisch interessant om nader te beschouwen.

Dogmatisch valt het op dat de advisering door interne, ondergeschikte ambtenaren reeds op grond van de tweede voorwaarde van art. 3:5 lid 1 Awb buiten het bereik van afdeling 3.3 Awb valt. De adviseur mag immers niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan waaraan wordt geadviseerd. De derde voorwaarde – dat de advisering ‘bij of krachtens wettelijk voorschrift’ moet zijn voorgeschreven – heeft dus nog uitsluitend betrekking op de advisering door externe adviseurs. 6Anders geformuleerd: als een bestuursorgaan een externe adviseur inschakelt zonder dat daar een grondslag voor is in een wettelijk voorschrift, dan is afdeling 3.3 Awb niet van toepassing. Met de term ‘wettelijk voorschrift’ doelt de Awb-wetgever op algemeen verbindende voorschriften vervaardigd door de (lagere) wetgever. Maar wat nu als de advisering niet is voorgeschreven door een wettelijk voorschrift, maar door een gepubliceerde beleidsregel waaraan tevens een zekere externe werking toekomt? Is afdeling 3.3 Awb in zo een geval van toepassing? Zoals in het navolgende nog zal blijken, zijn er in het nadeelcompensatierecht tal van gepubliceerde beleidsregels die de voorafgaande advisering door externe adviseurs voorschrijven. Awb-technisch zijn beleidsregels geen algemeen verbindende voorschriften (vgl. art. 1:3 lid 4 Awb). Strikt genomen is afdeling 3.3 Awb dan ook niet van toepassing op adviesopdrachten die voortvloeien uit een beleidsregel.

In de praktijk wordt dit wetstechnisch obstakel ‘opgelost’ via het formele zorgvuldigheidsbeginsel ex art. 3:2 Awb.7 De veruit belangrijkste bepaling van afdeling 3.3 Awb – art. 3:9 Awb (de vergewisplicht) – geldt blijkens vaste jurisprudentie namelijk onverkort voor adviseurs die buiten het bereik van afdeling 3.3 Awb vallen. 8Voor de overige bepalingen van afdeling 3.3 Awb zoekt de Afdeling bestuursrechtspraak overigens ook voorzichtig aansluiting bij art. 3:2 Awb.9 In de praktijk gelden de bepalingen van afdeling 3.3 Awb dus zowel voor wettelijk voorgeschreven deskundigenadvisering als voor advisering op grond van een beleidsregel. Dogmatisch resteert echter de kwestie dat externe adviseurs die benoemd zijn op grond van een beleidsregel naar de letter van de Awb niet onder het bereik van afdeling 3.3 Awb vallen. Gelet op het doel van de frase “bij of krachtens wettelijk voorschrift” – namelijk dat informele vormen van advisering buiten het bereik van afdeling 3.3 Awb worden gehouden – zou afdeling 3.3 Awb van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op niet-wettelijk voorgeschreven vormen van advisering voor zover dat advies aan een besluit ten grondslag wordt gelegd. Er is immers weinig vrijblijvends aan advisering die op grond van een gepubliceerde en naar buiten toe kenbare beleidsregel wordt verricht.

Voorafgaand aan of gelijktijdig met de inwerkingtreding van de Omgevingswet zal ook titel 4.5 Awb – onderdeel van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns) 10– in werking treden. Anders dan voorheen, bevat de Awb dan voortaan een algemene wettelijke grondslag voor nadeelcompensatie (art. 4:126) en bijbehorende regeling (art. 4:127 t/m 4:132).

Over het aspect deskundigenadvisering is in titel 4.5 Awb evenwel maar weinig geregeld. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel is opgemerkt dat de bevoegdheid om beleidsregels ter uitwerking van procedurele voorschriften vast te stellen – waaronder ook moet worden verstaan de advisering door deskundigen – op gelijke wijze blijft bestaan. 11

Het enige artikel uit titel 4.5 Awb dat echt gaat over de inzet van deskundigen is art. 4:130 Awb. Uit dat artikel kan worden afgeleid, dat het inschakelen van een adviescommissie tot de mogelijkheden behoort wanneer een bestuursorgaan een aanvraag om nadeelcompensatie op de mat krijgt. Een verplichting daartoe bestaat echter niet. Sterker nog, het uitgangspunt van de nieuwe regeling lijkt dat bestuursorganen worden aangemoedigd om aanvragen om nadeelcompensatie zo veel mogelijk zelf af te doen.12 Dat past binnen een zekere ‘trend’ in het nadeelcompensatierecht die al enige jaren zichtbaar is.13

Het is opvallend dat art. 4:130 lid 1 Awb eist dat de voorzitter (of enig lid) van die adviescommissie niet hiërarchisch ondergeschikt is aan het bestuursorgaan. Het is blijkens de wettekst dus mogelijk dat de overige commissieleden werkzaam zijn voor, of deel uitmaken van het bestuursorgaan waaraan wordt geadviseerd. Het is mij onduidelijk waar deze ‘soepele’ onafhankelijkheidsnorm vandaan komt. Zij past in ieder geval niet bij het doel van de Wns om het bestaande nadeelcompensatierecht te codificeren.14 De Afdeling bestuursrechtspraak vereist immers dat de gehele adviescommissie onafhankelijk is. 15Dat geldt ook voor de hierna nog te beschrijven nadeelcompensatieregelingen (de AVN Amsterdam uitgezonderd). Deze onafhankelijkheidsnorm past ook niet bij de begripsbepaling van ‘adviseur’ van art. 3:5 Awb. In hoofdstuk 9 ga ik nader in op art. 4:130 Awb en kom ik met een voorstel voor verbetering.