4.2.3.3 SER-advies ten aanzien van het agenderingsrecht

In de kabinetsreactie op het onderzoeksrapport van de Monitoring Commissie schrijft het kabinet dat het ten behoeve van de beleidsvorming inzake het structuurregime een onderzoek heeft uitbesteed naar de feiten en economische effecten van de in Nederland bestaande zeggenschapsverhoudingen.1 Dit onderzoek valt uiteen in twee deelonderzoeken: een empirisch onderzoek naar de toepassing van de structuurregeling en een economisch onderzoek naar de relatie tussen zeggenschapsverhoudingen en financiële prestaties van beursvennootschappen.2 Nog voordat de twee onderzoeken voltooid zijn, vraagt het kabinet op 10 februari 2000 de SER om advies uit te brengen over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling. Het verzoek aan de SER is om het advies toe te spitsen op (i) de mogelijke aanpassing van de toepassingscriteria voor het verplichte (gemitigeerde) structuurregime en (ii) een mogelijke aanpassing van het structuurregime om het functioneren van de RvC als correctiemechanisme bij falend bestuur te verbeteren.3 Het uiteindelijke advies van de SER bestrijkt echter veel meer dan enkel deze twee specifieke punten. De reden is dat op 27 juni 2000 de Tweede Kamer – op verzoek van de vaste commissie van Financiën – een aanvullende adviesaanvraag bij de SER indient. De vaste commissie van Financiën stelt behoefte te hebben aan een volledig en integraal advies over het thema corporate governance. De Tweede Kamer vraagt daarom de SER om ook te adviseren over onderwerpen die in een breder verband een zekere samenhang hebben met de structuurregeling.4 Daaronder valt ook het agenderingsrecht. In de adviesaanvraag staat te lezen:

De twee adviesaanvragen leiden tot het SER-rapport: ‘Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling’, dat op 19 januari 2001 wordt gepubliceerd. Paragraaf 4.7 gaat over de positie van aandeel- en certificaathouders in (structuur)vennootschappen. De SER leidt de paragraaf als volgt in:

In de subparagraaf die de SER aan het agenderingsrecht wijdt (par. 4.7.4), constateert hij dat de wet het bestuur en de rvc in art. 2:109 BW exclusief aanwijst als de organen die bevoegd zijn de aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. De SER ziet dat slechts degene die bevoegd is tot bijeenroeping de bevoegdheid tot agendering heeft en dat daarom kapitaalverschaffers in beginsel niet het recht hebben om onderwerpen op de agenda van de aandeelhoudersvergadering te (doen) plaatsen.7 Met het oog op de herwaardering van de positie van kapitaalverschaffers adviseert de SER daarom als volgt:

Wat opvalt is dat het beurswaardecriterium van ƒ 500.000,- van de commissie Peters in het SER-advies niet terugkomt. Naar aanleiding van de kritiek die de door de Monitoring Commissie onderzochte vennootschappen op de hoogte van dit criterium uitten (zie par. 4.2.3.1), had het kabinet aangegeven te zullen onderzoeken wat juiste kapitaalsdrempels zijn. Kennelijk vond de SER (in navolging van de onderzochte vennootschappen) de drempel van ƒ 500.000,- in ieder geval te laag. Voorts had het kabinet in zijn reactie op het onderzoeksrapport van de Monitoring Commissie laten weten te onderzoeken in welke gevallen agenderingsverzoeken niet gehonoreerd hoeven worden. De SER adviseert ook op dit punt en sluit aan bij de commissie Peters: een onderwerp hoeft niet op de agenda te worden geplaatst als zwaarwegende belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten.9 Net als de commissie Peters maakt de SER evenwel niet duidelijk wat hij onder zwaarwegende belangen van de vennootschap verstaat. Wel bevat het SER-rapport een aanwijzing die er mogelijk op duidt dat de SER het zwaarwichtig belang (vooral) als formele weigeringsgrond ziet.10 In de periode tussen het verschijnen van het definitieve rapport van de commissie Peters (25 juni 1997) en de publicatie van het SER-rapport (19 januari 2001) verscheen namelijk de definitieve versie van de eerste OECD Principles of Corporate Governance (25 mei 1999).11 Deze principes hebben als oogmerk de bij de OECD aangesloten landen (waaronder Nederland) houvast te bieden bij het toetsen van het eigen stelsel van corporate governance aan minimumnormen, waaraan elk stelsel zou behoren te voldoen.12 De SER geeft in zijn rapport aan van de principes kennis te hebben genomen.13 Een van de (sub)principes van de OECD luidt:

Waarbij de volgende toelichting wordt gegeven:

De OECD is dus van mening dat een juist corporate governance stelsel als minimumnorm hanteert dat (bepaalde) kapitaalverschaffers onderwerpen op de agenda voor een (jaarlijkse) aandeelhoudersvergadering kunnen (doen) plaatsen, met dien verstande dat vennootschappen agenderingsverzoeken die “frivolous or disruptive” zijn, moeten kunnen weren. Als de SER dit OECD-principe bij zijn advies over het agenderingsrecht tot uitgangspunt heeft genomen, zouden volgens de adviesraad – vrij vertaald – slechts frivole of ontwrichtende agenderingsverzoeken door het bestuur en de rvc geweigerd mogen worden. Dit vertoont gelijkenissen met de uitleg die de wetgever later in het wetgevingstraject aan het zwaarwichtig belang geeft (waarover uitgebreid par. 6.3.2.4.a).