RvS, 30-12-2009, nr. 200903940/1/H2

Bij besluit van 4 december 2008 heeft het College voor zorgverzekeringen (hierna: het college), voor zover thans van belang, een bedrag van € 31.000,00 van [appellante] teruggevorderd.

Bij besluit van 22 april 2009 heeft het college het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 mei 2009, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.S. Fluit, advocaat te Utrecht, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Hallie, werkzaam bij het college, vergezeld door E. Koops, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen, indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.

Ingevolge artikel 4:57, eerste lid, kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Bij besluit van 29 juni 2005 heeft het college de subsidie voor [appellante] voor het jaar 2004 op € 113.333,00 vastgesteld.

Bij besluit van 4 december 2008 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de door [appellante] voor het jaar 2004 gereserveerde reorganisatiekosten van € 38.000,00, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705121/1, niet tot de subsidiabele lasten behoren, dat het college de subsidie voor dat jaar derhalve te hoog heeft vastgesteld, dat het saldo van de voorziening voor reorganisatiekosten op 31 december 2006 € 31.000,00 was en dat [appellante] dat bedrag dient terug te storten. Bij besluit van 22 april 2009 heeft het college dat besluit gehandhaafd.

[appellante] betoogt dat, voor zover thans van belang, de terugvordering onrechtmatig is, omdat het college de subsidievaststelling over het jaar 2004 niet heeft gewijzigd.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraak van 11 januari 2006 in zaak nr. 200410578/1, AB 2006, 208), dient tot

intrekking of wijziging van het besluit tot subsidievaststelling te worden overgegaan, alvorens kan worden teruggevorderd.

Voor zover het college in het verweerschrift heeft aangevoerd dat het besluit van 4 december 2008 een wijziging behelst, als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, van het besluit van 29 juni 2005, volgt de Afdeling het college niet. Het college heeft in het besluit van 22 april 2009 kenbaar gemaakt dat het besluit van 4 december 2008 geen betrekking heeft op de subsidievaststelling voor het jaar 2004. Niet is gebleken dat het college ten tijde van het nemen van het besluit van 22 april 2009 alsnog een besluit tot wijziging van die subsidievaststelling had genomen. Onder deze omstandigheden ontbreekt de ingevolge artikel 4:57, eerste lid, van de Awb vereiste grond voor het rechtsgeldig terugvorderen van een onverschuldigd betaald subsidiebedrag. Het college heeft dat in het besluit van 22 april 2009 niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Het beroep is gegrond. Het besluit van 22 april 2008 dient te worden vernietigd.

Nu het college ter zitting heeft aangegeven dat het bij vernietiging van het besluit van 22 april 2009 alsnog een besluit op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb tot wijziging van de subsidievaststelling met betrekking tot het jaar 2004 zal nemen en [appellante] zich daarover reeds schriftelijk en ter zitting heeft kunnen uitlaten, zal uit een oogpunt van finale geschilbeslechting worden nagegaan of aanleiding bestaat om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78) blijkt dat slechts een kennelijke onjuiste subsidievaststelling grond is voor tot het intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen van de subsidievaststelling.

In dit geval was het ten tijde van het besluit van 29 juni 2005 weliswaar onjuist om de gereserveerde reorganisatiekosten tot de subsidiabele lasten te doen behoren, maar deze onjuistheid was niet als kennelijk te kwalificeren. De kosten zijn immers door [appellante] opgevoerd overeenkomstig het zogenoemde baten- en lastenstelsel, dat ook wel wordt gehanteerd. Dat op grond van de aan de orde zijnde regelgeving het zogenoemde kasstelsel had moeten worden gehanteerd, zoals ook uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt, maakt de onjuistheid nog niet kennelijk. Dat betekent dat het college de subsidievaststelling niet ten nadele van [appellante] kan wijzigen op de grond dat [appellante] wist of behoorde te weten dat het college de subsidie te hoog had vastgesteld. Daarom bestaat geen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

Nu er voor het nemen van het besluit van 4 december 2008 geen plaats was en het besluit op het door [appellante] bij het college gemaakte bezwaar niet anders dan tot herroeping van dat besluit kan strekken, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf daartoe te beslissen.

Het college dient op de hierna te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak voorzitter

w.g. Hazen ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009