VII.8.1 Verhouding tot de enquêteprocedure

De rechter moet dus voor de rechtspersonen besluiten kunnen vaststellen. Die conclusie mag vanuit een dogmatisch oogpunt goed in de oren klinken, de praktijk is weerbarstiger. In de praktijk wordt over besluiten betrekkelijk weinig geprocedeerd. Empirische gegevens zijn niet voorhanden, maar zonder twijfel hebben art. 2:14 en 2:15 BW danig aan populariteit ingeboet. Ging het in belangwekkende zaken vroeger om de toetsing van een besluit of over besluitvorming anderszins, tegenwoordig speelt de enquêteprocedure een prominentere rol. Waar de rechter in klassiekers als Forumbank, Wijsmuller en Mante over de nietigverklaring van een besluit te oordelen had,1 komen de grote geschillen van nu vooral bij de Ondernemingskamer terecht. Het is geen toeval dat Ogem, ABN Amro en Cancun enquêtezaken zijn.2 Een ander deel van de corporate litigation bereikt de rechter in de vorm van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure.3

Kortom: minder dan voorheen vinden geschillen via een betwist besluit hun weg naar de gewone burgerlijke rechter. De Ondernemingskamer heeft zich ontwikkeld als voornaamste rechter voor geschillen in rechtspersonen, al geldt dat vanzelfsprekend niet voor de rechtspersonen die ex art. 2:344 BW buiten het bereik van de enquêteprocedure vallen. Verwonderen mag dit niet; de redenen hiervoor zijn veelvuldig beschreven.4 Kort gezegd biedt de Ondernemingskamer een snelle, deskundige ingang, schroomt zij niet de nodige onmiddellijke voorzieningen te treffen en heeft zij oog voor het achterliggende geschil. In naam vormt het onderzoek nog immer de kern van de enquêteprocedure, maar in werkelijkheid draait het vaak om de onmiddellijke voorzieningen alleen.5 De DSM-beschikking6 noch art. 2:349a lid 3 BW heeft de grote behoefte aan relatief ‘gemakkelijke’ geschilbeslechting, meestal los van een onderzoek, kunnen wegnemen. Integendeel, de wetgever legde in 2013 nadruk op het beslechten van geschillen boven de andere doelen van de enquête.7 Aan de populariteit van de enquête draagt voorts bij dat de grens met vermogensrechtelijke geschillen ruim is getrokken en dat – waar toch een onderzoek is bevolen – het onderzoeksverslag nuttige munitie vormt in een latere aansprakelijkheidsprocedure.

Tegen de populariteit van de enquêteprocedure is geen kruid gewassen. Dat de gewone rechter besluiten kan vaststellen, zal daaraan weinig veranderen. De procedure ex art. 2:14 en 2:15 BW is immers aan een korte vervaltermijn gebonden, kan zich over drie instanties uitspannen en speelt zich af voor een minder gespecialiseerde, veelal wat langzamere rechter. Daar komt nog bij dat die rechter ex art. 223 Rv wel bevoegd is voorzieningen te treffen, maar daartoe minder snel dan de Ondernemingskamer genegen is.8 De lokroep van de efficiënte dienstmaagd blijft krachtig.

Hieraan zal niet afdoen dat de gewone rechter met de vaststellingsbevoegdheid een middel krijgt dat de Ondernemingskamer strikt genomen niet heeft. Het vernietigen – en dus ook vaststellen – van een besluit kan gezien het definitieve karakter daarvan niet bij wege van onmiddellijke voorziening, zo volgt uit de wetsgeschiedenis.9 Het kan ook niet als eindvoorziening, omdat de limitatieve lijst van art. 2:356 BW het vaststellen van een besluit niet noemt.10 Toch kan de Ondernemingskamer (indirect) een besluit bewerkstelligen.11 Zij kan eerst en vooral een tijdelijk bestuurder benoemen, al dan niet uitgerust met een beslissende stem, en daarbij bepalen dat die ‘het tot zijn taak mag rekenen’ zodanig te handelen dat feitelijk een zeker besluit tot stand komt.12 Zij kan de statuten tijdelijk buiten toepassing laten, het stemrecht van aandeelhouders schorsen of zelfs bestuurders ontslaan. Zij kan voorts een bepaalde handelwijze als wanbeleid kwalificeren, als gevolg waarvan het bevoegde orgaan geen andere keuze heeft dan een bepaald besluit te nemen. Als het telkens reserveren van de winst wanbeleid oplevert, moet de algemene vergadering wel tot uitkering besluiten.13 Of het nu gaat om een onmiddellijke voorziening, een eindvoorziening of het uitspreken van het oordeel wanbeleid, de Ondernemingskamer kan het er alles tezamen in sterke mate toe leiden dat een zeker besluit wordt genomen. Ik wil niet zeggen dat dit hetzelfde is als het vaststellen van een besluit – maar het komt toch zeker in de buurt.