12.4.1 Reikwijdte van de Unierechtelijke transparantieverplichting

Op grond van artikel 2 van Richtlijn 2004/18/eg2 behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen.3 De Richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten boven een bepaalde drempelwaarde. Buiten twijfel is dus dat deze transparantieverplichting, sinds de implementatie van de Richtlijn in Nederland, in acht moet worden genomen bij deze opdrachtverstrekking.

Het toepassingsbereik van de Richtlijn is, naast de al genoemde drempelwaarde, echter op bepaalde onderdelen beperkt. Allereerst is de Richtlijn niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten. Ten tweede is de Richtlijn niet van toepassing op bepaalde in de bijlage bij de Richtlijn genoemde diensten. Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat de transparantieverplichting ook hier in acht moet worden genomen, omdat de transparantieverplichting rechtstreeks voortvloeit uit het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.4 De transparantieverplichting behoort daarmee tot het primaire Unierecht.5

Richtlijn 2014/18/eg was in Nederland eerst in het Bao6 geïmplementeerd en sinds 1 april 2013 in de Aanbestedingswet 2012.7 De Aanbestedingswet bepaalt dat bij zowel Europese aanbestedingen als nationale aanbestedingen een aanbestedende dienst transparant moet handelen.8 Ook voor opdrachten die binnen het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet 2012 vallen, staat dus buiten twijfel dat de transparantieverplichting in acht moet worden genomen.

Op 28 maart 2014 zijn nieuwe richtlijnen in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Naast een nieuwe richtlijn voor overheidsopdrachten is er ook een richtlijn voor concessieovereenkomsten vastgesteld.9 Nederland zal deze richtlijnen uiterlijk op 18 april 2016 moeten implementeren.

Richtlijn 2014/24/eu betreft het plaatsen van overheidsopdrachten.10 Artikel 18 omschrijft de aanbestedingsbeginselen. Het eerste lid bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en op een transparante en proportionele wijze handelen. Richtlijn 2014/23/eu betreft het plaatsen van concessieovereenkomsten.11 De transparantieverplichting is neergelegd in artikel 3 van de Richtlijn.

Voor de reikwijdte en betekenis van de transparantieverplichting zullen de nieuwe Richtlijnen naar verwachting geen gevolgen hebben. Zowel in de huidige als in de nieuwe richtlijnen voor het verstrekken van opdrachten wordt de transparantieverplichting immers gecodificeerd. Voor het verlenen van dienstenconcessies zal de ongeschreven, door het Hof van Justitie geïntroduceerde, transparantieverplichting worden gecodificeerd in de Concessierichtlijn.

Richtlijn 2006/123/eg, beter bekend als de Dienstenrichtlijn, heeft als doel het vrij verkeer van diensten te vergemakkelijken.12

De Dienstenrichtlijn bevat verplichtingen voor ’vergunningstelsels’.13 Het aantal beschikbare vergunningen in de zin van de Dienstenrichtlijn kan beperkt (schaars) zijn, maar dit hoeft niet. Voor de reikwijdte van de transparantieverplichting zijn de artikelen 10 en 12 van belang. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels moeten zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. Deze criteria moeten onder meer ’transparant en toegankelijk’ zijn. Artikel 12 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat, als het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is wegens een schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden, een selectieprocedure moet worden vastgesteld. Dat betekent dat bestuursorganen een selectie uit de gegadigden moeten maken ’volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.’

De richtlijn heeft echter een beperkte reikwijdte. Ten eerste is de richtlijn uitsluitend van toepassing op het verrichten van diensten.14 De Dienstenrichtlijn heeft geen betrekking op het vrije verkeer van goederen. De Afdeling heeft geoordeeld over een bestemmingsplan over detailhandel in supermarkten dat de verrichte economische activiteiten geen diensten vormen in de zin van de Dienstenrichtlijn, omdat de vrijheid van diensten in dit geval ondergeschikt is aan het vrije verkeer van goederen.15 Ten tweede is de verplichting om een transparante selectieprocedure te volgen op grond van deze richtlijn, beperkt tot schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden.16 Kunstmatige, om beleidsredenen geïntroduceerde, schaarse vergunningstelsels vallen dus niet onder deze bepaling. Ten slotte is van belang dat de richtlijn alleen van toepassing is op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Dit heeft tot gevolg dat de richtlijn niet van toepassing is op voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedebouw.17 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is de Dienstenrichtlijn daarom niet van toepassing op bestemmingsplannen.18

Als de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, hoeft dit mijns inziens niet te betekenen dat de transparantieverplichting niet van belang kan zijn bij vergunningverlening. In dat geval kan, zoals bijvoorbeeld in het Betfair-arrest het geval was, de transparantieverplichting direct uit het vweu voortvloeien.

Vergunningverlening valt buiten de reikwijdte van Richtlijn 2004/18/eg (en vaak ook Richtlijn 2006/123/eg), maar uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat bij sommige vergunningstelsels de fundamentele regels van het vweu, waaronder de transparantieverplichting, in acht moeten worden genomen. Het betreft dan het verlenen van een vergunning aan een of enkele ondernemers ’aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten’.19

Ook subsidieverlening valt buiten de reikwijdte van Richtlijn 2004/18/eg, maar dat betekent niet dat de transparantieverplichting niet in acht hoeft te worden genomen. Bij Europese subsidieverlening waarop Verordening (eg, Euratom) nr. 966/201220 – de opvolger van het Financieel Reglement21 – van toepassing is, moet de toekenning van subsidies met inachtneming van de transparantieverplichting en het beginsel van gelijke behandeling geschieden.22

Het Gerecht van de Europese Unie heeft een oordeel moeten geven over een procedure waarin niet dit Financieel Reglement van toepassing was, maar een eerdere versie waarin deze beginselen nog niet uitdrukkelijk werden genoemd. Het Gerecht oordeelt dat, gelet op het fundamentele belang van de transparantieverplichting en het beginsel van gelijke behandeling, deze beginselen mutatis mutandis van toepassing zijn op deze procedure voor de toekenning van subsidies ten laste van de gemeenschapsbegroting.23

In de Aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/eg) en Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/eg) wordt onderscheid gemaakt tussen werken, leveringen en (een beperkt aantal) diensten. De Aanbestedingsrichtlijn is niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten. Bovendien bevat de richtlijn verschillende drempelwaarden voor werken, leveringen en diensten. Voor de vraag of een aanbestedingsprocedure die voldoet aan de eisen van deze richtlijn moet worden gevolgd, is dus van belang of sprake is van een werk, levering of dienst. De Dienstenrichtlijn heeft eveneens betrekking op het verrichten van diensten, maar uitsluitend binnen de werkingssfeer van de richtlijn.24 Indien de Aanbestedings- en Dienstenrichtlijn niet van toepassing zijn, kan de transparantieverplichting niet op deze richtlijnen worden gebaseerd. In dat geval moet teruggevallen worden op het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.25

Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

De transparantieverplichting (zoals dat centraal staat in dit onderzoek) is niet (expliciet) in het Handvest opgenomen.26 Wel is in artikel 21 het non-discriminatieverbod opgenomen. Op grond van het tweede lid van dit artikel is, binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden. Dit is in lijn met de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de transparantieverplichting rechtstreeks voortvloeit uit het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.27

Het Research Network on eu Administrative Law, ReNeuAL heeft in de periode 2009-2014 gewerkt aan ’ReNeuAL Model Rules on eu Administrative Procedure’. Met deze Model Rules wordt beoogd om de algemene beginselen van het Unierecht te versterken en om best practices te formuleren. In Boek IV (Contracts) is in hoofdstuk 2, paragraaf 3 een ’ Competitive award procedure’ opgenomen. In deze paragraaf is onder meer een verplichting tot ’prior advertising’ opgenomen. Artikel IV-16 (Equal treatment) bevat een algemene verplichting om transparantie en gelijke behandeling te garanderen gedurende de procedure. Book III betreft ’Single Case Decision-Making’, oftewel het verlenen van beschikkingen. In hoofdstuk 2 (artikel II-6.4) wordt de ’Competitive award procedure’ van overeenkomstige toepassing verklaard op aanvraagprocedures waarbij het aantal aanvragen dat toegewezen kan worden, beperkt is. De Model Rules hebben geen juridische status. Op 15 januari 2013 heeft het Europees Parlement een resolutie aangenomen waarin het de Commissie verzoekt om een voorstel in te dienen voor een verordening houdende een Europese wet bestuursprocesrecht.28 Het is de vraag of een deel van Model Rules ook in deze Europese wet bestuursprocesrecht terecht zal komen. Van Ommeren en Wolswinkel noemen de Model Rules een bron van inspiratie voor het Nederlandse bestuursrecht en wijzen daarbij onder meer op de regeling voor de verdeling van schaarse publieke rechten die van toepassing is ongeacht of de verdeelprocedure resulteert in een overeenkomst of een beschikking. Zij verwachten dat de Model Rules een uitstralingseffect zullen hebben op het recht van de lidstaten, omdat het op termijn niet meer goed te rechtvaardigen valt waarom eu-autoriteiten aan wezenlijk andere voorschriften gebonden zouden zijn dan nationale autoriteiten.29 Een dergelijk uitstralingseffect zou ik een goede ontwikkeling vinden.

Dat de reikwijdte van de transparantieverplichting niet is beperkt tot de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/eg komt doordat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de transparantieverplichting rechtstreeks voortvloeit uit het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.30 De transparantieverplichting behoort daarmee tot het primaire Unierecht.31 De reikwijdte van de Unierechtelijke transparantieverplichting is beperkt tot de werkingssfeer van het Unierecht. De verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten zijn niet van toepassing bij ’zuiver interne situaties’.32 De vraag wanneer sprake is van een zuiver interne situatie mag niet te terughoudend worden beantwoord.33 Met betrekking tot de Unierechtelijke transparantieverplichting heeft het Hof van Justitie bovendien geoordeeld dat ’de fundamentele regels van het vweu en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting’ in acht moeten worden genomen wanneer sprake is van een opdracht of concessie met een ’duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dit duidelijke grensoverschrijdende belang ’kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan (…) of uit de technische kenmerken ervan’. Voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet vereist dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Door een gebrek aan transparantie hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid gehad om hun belangstelling te uiten. Zodra vaststaat dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, geldt de transparantieverplichting bovendien ten aanzien van elke potentiële inschrijver, ook al is deze gevestigd in dezelfde lidstaat als de instantie.34 Het Hof van Justitie acht dus van belang of sprake is van een potentiële handelsbelemmering, terwijl Nederlandse rechters uitsluitend de feitelijke verhoudingen in de procedure in aanmerking lijken te nemen.35

Op basis van het voorgaande zou geconcludeerd kunnen worden dat de reikwijdte van de transparantieverplichting redelijk is uitgekristalliseerd. Maar zoals vrijwel altijd in het recht, zijn er grijze gebieden aan te wijzen. Ten eerste is er een grijs gebied tussen een vergunning en een concessieovereenkomst voor diensten. Ten tweede is er een grijs gebied tussen een subsidie en een opdracht. Hierna zal, in de paragrafen 12.4.2 en 12.4.3, uitgebreider ingegaan worden op het onderscheid tussen deze rechtsfiguren.