7.5.3 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `misleidende omissie'

457. Hoewel art. 7 lid 1 en 2 het besluitcriterium bevatten (dit wijst op een `cumulatieve' systematiek), rijst de vraag of apart aan dit criterium zal worden getoetst. De mogelijkheid van het nemen van een verkeerde beslissing is immers inherent aan de omissie van essentiële informatie. Essentiële informatie betreft volgens lid 1 informatie 'die de gemiddelde consument, al naar gelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen'. Wanneer de focus op het voor het betreffende besluit essentiële karakter van de informatie komt te liggen, is in abstracto aan het besluitcriterium voldaan.

Art. 7 lid 4 en 5 bevatten geen besluitcriterium. Het weglaten van de essentiële informatie impliceert bij deze artikelleden onaanvaardbare gevolgen voor het beoordelingsvermogen van de consument en dus een potentieel 'verkeerd' besluit. De vaststelling van de omissie kan bij art. 7 lid 4 en 5 gelijk worden gesteld aan de toetsing aan het besluitcriterium. Nu de informatie genoemd in lid 4 en 5 door de richtlijngever als essentieel is aangemerkt, hoeft het essentiële karakter van de informatie niet in het licht van het besluitcriterium te worden beoordeeld.

De uitnodiging tot aankoop en bijbehorende essentiële informatie uit lid 4 kunnen als gezien, door de vele vage termen, echter strikter of ruimer worden opgevat. Om te voorkomen dat te snel tot een misleidende omissie wordt geconcludeerd zou het (schadelijke) effect van de omissie, ondanks het ontbreken van het besluitcriterium, toch na moeten worden gegaan. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de belangen van de handelaar. Uit de Ving Sverige-uitspraak blijkt ook dat bij de vaststelling van een misleidende omissie in de zin van art. 7 lid 4 vanuit het besluitcriterium moet worden geredeneerd.1

Een geharmoniseerde toepassing van de norm garandeert de toetsing aan het besluitcriterium echter geenszins, gelet op de uiteenlopende invulling van de flexibele maatman en het causale verband (ruim of strikt, abstract of concreet, kwantitatief of kwalitatief).