IV.4.3 De wettelijke schorsings- en ontslagregeling bij structuurvennootschappen

Zoals ik eerder al schreef, voorziet de wet in een op het monistische bestuursmodel toegesneden variant van de structuurregeling. Ingevolge art. 2:164a/274a lid 1 BW zijn de bepalingen ten aanzien van de benoeming, schorsing en het ontslag van commissarissen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders.1 In deze subparagraaf besteed ik aandacht aan de wettelijke schorsings- en ontslagregeling.2

Ik begin met de schorsingsregeling. Hanteert de vennootschap het structuurregime, dan zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders op grond art. 2:161/271 lid 3 BW bevoegd een niet-uitvoerend bestuurder te schorsen. De schorsing vervalt na een maand, tenzij de niet-uitvoerende bestuurders een verzoek tot ontslag hebben ingediend bij de Ondernemingskamer.3 Tot zover is de wet helder. Het is evenwel de vraag of de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders exclusief bevoegd zijn een niet-uitvoerend bestuurder te schorsen. Of moeten zij deze bevoegdheid delen met het tot benoeming bevoegde orgaan?

Volgens Assink zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders exclusief bevoegd een niet-uitvoerend bestuurder te schorsen wanneer de vennootschap onderworpen is aan de structuurregeling. De bevoegdheid tot schorsing kan volgens hem niet tevens bij het tot benoeming bevoegde orgaan liggen, omdat dat botst met het bijzondere regime van art. 2:161/271 BW.4 De wettelijke regeling doet echter anders vermoeden. Voor structuurvennootschappen die voor het dualistische bestuursmodel hebben gekozen, volgt uit art. 2:144/254 lid 1 BW dat de bevoegdheid tot schorsing van een commissaris is voorbehouden aan de raad van commissarissen.5 Het eerste lid van art. 2:144/254 BW sluit de toepassing van de regel dat een commissaris kan worden geschorst door degene die bevoegd is tot benoeming expliciet uit. Voor structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel wordt deze hoofdregel niet uitgesloten. Naar de letter van de wet moeten de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders de schorsingsbevoegdheid dus delen met het tot benoeming bevoegde orgaan.6

De wetgever heeft dit niet goed doordacht. De regeling voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel vormt als geheel een uitzondering op de hoofdregel, zo volgt expliciet uit art. 2:144/254 lid 1 BW.7 Voor structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel zou dat niet anders moeten zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet bestuur en toezicht volgt dat de bepalingen over de raad van commissarissen zoveel mogelijk overeenkomstig moeten worden toegepast.8 Dit staat alleen niet met zoveel woorden in art. 2:134/244 lid 1 BW.

Tegen deze achtergrond vermoed ik dat de wetgever per abuis is vergeten de hoofdregel van art. 2:134/244 lid 1 BW uit te sluiten. Hij lijkt er geen rekening mee te hebben gehouden dat de schorsing van de niet-uitvoerende bestuurders bij niet-structuurvennootschappen niet overeenkomstig art. 2:144/254 BW, maar volgens art. 2:134/244 BW geschiedt. Dat het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen deze kennelijke omissie niet herstelt, vind ik een gemiste kans. Aanpassing van art. 2:134/244 lid 1 BW ligt tenslotte voor de hand.

Dan nu de wettelijke ontslagregeling. Voor vennootschappen die het structuurregime hanteren, bepaalt de wet in art. 2:161a/271a lid 1 BW dat de algemene vergadering het vertrouwen in het collectief van de niet-uitvoerende bestuurders kan opzeggen. Vereist is dat het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen die ten minste een derde van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen. Het besluit brengt het ontslag van alle niet-uitvoerende bestuurders met zich mee, aldus het derde lid van art. 2:161a/271a BW.

De bevoegdheid om een individuele niet-uitvoerende bestuurder te ontslaan, ligt op grond van art. 2:161/271 lid 2 BW bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer is slechts bevoegd een individuele niet-uitvoerende bestuurder te ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen of wegens ingrijpende wijziging van de omstandigheden op grond waarvan handhaving als niet-uitvoerend bestuurder redelijkerwijze niet van de vennootschap kan worden verlangd. Het verzoek tot ontslag kan worden ingediend door de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders en door een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van de algemene vergadering of de ondernemingsraad. Tot zover is de regeling zo klaar als de zon.

Net als bij de regeling omtrent de schorsing van de niet-uitvoerende bestuurder, lijkt de wetgever uit het oog te zijn verloren dat het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder van een niet-structuurvennootschap niet overeenkomstig art. 2:144/254 BW, maar krachtens art. 2:134/244 BW geschiedt. Opnieuw komt de vraag op hoe de hiervoor besproken regels zich verhouden tot de hoofdregel van art. 2:134/244 BW.

De wet sluit de toepassing van de hoofdregel niet expliciet uit. Zoals ik al schreef, ontbreekt een equivalent van art. 2:144/254 lid 1 BW voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel. Toch trek ik hieruit niet direct de conclusie dat het tot benoeming bevoegde orgaan te allen tijde tot ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder kan overgaan. Bij structuurvennootschappen ligt de bevoegdheid tot benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder bij de algemene vergadering.9 De wet bepaalt in art. 2:161/271 lid 3 BW expliciet dat de algemene vergadering het vertrouwen in het collectief van de niet-uitvoerende bestuurders kan opzeggen. Met deze systematiek verdraagt zich niet de regeling dat de algemene vergadering op grond van de hoofdregel tevens bevoegd is een individuele niet-uitvoerende bestuurder te ontslaan. Ontslag van een individuele niet-uitvoerende bestuurder geschiedt op grond van art. 2:161/271 lid 2 BW door de Ondernemingskamer. Tegen deze achtergrond meen ik dat bij structuurvennootschappen geen plaats is voor de hoofdregel dat het tot benoeming bevoegde orgaan bevoegd is tot ontslag van een individuele niet-uitvoerende bestuurder.10

De wetgever heeft evenmin rekening gehouden met de alternatieve ontslagbevoegdheid bij structuur-BV’s met een monistisch bestuursmodel. Zoals gezegd, kunnen de statuten van een BV bepalen dat een niet-uitvoerend bestuurder behalve door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming, tevens kan worden ontslagen door een ander orgaan. De wet sluit deze mogelijkheid slechts uit wanneer de benoeming overeenkomstig art. 2:272 BW door de raad van commissarissen geschiedt. De bewoordingen van art. 2:244 lid 1 BW blinken niet uit in helderheid. Bij vennootschappen met een monistisch bestuursmodel wordt geen enkele bestuurder door de raad van commissarissen benoemd. Er is überhaupt geen raad van commissarissen. Betekent dit dat art. 2:244 lid 1 BW zo moet worden uitgelegd dat de bevoegdheid tot ontslag van een niet-uitvoerend bestuurder tevens bij een ander orgaan kan worden gelegd wanneer de vennootschap de structuurregeling toepast? Jurisprudentie hierover is niet voorhanden. In de literatuur is deze kwestie tot op heden evenmin aangesneden.

De niet-uitvoerende bestuurders van structuurvennootschappen worden niet op grond van art. 2:272 BW, maar op grond van art. 2:268 BW benoemd. Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat het in de statuten aangewezen orgaan in aanvulling op de Ondernemingskamer bevoegd is een individuele niet-uitvoerende bestuurder te ontslaan. Ik aarzel of deze uitleg van de wettekst de juiste is. Uit de tweede zin van art. 2:244 lid 1 BW volgt dat de statuten kunnen bepalen dat een bestuurder ‘eveneens’ kan worden ontslagen door een ‘ander orgaan’. De woorden ‘eveneens’ en ‘ander orgaan’ impliceren dat van deze mogelijkheid enkel gebruik kan worden gemaakt wanneer de hoofdregel van toepassing is. Hiervoor betoogde ik dat een niet-uitvoerend bestuurder bij structuurvennootschappen juist niet kan worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. Daartoe is de Ondernemingskamer bevoegd.

Hoe dit ook zij, evident is dat het niet de bedoeling is dat de Ondernemingskamer de ontslagbevoegdheid moet delen.11 De wetgever heeft er kennelijk geen rekening mee gehouden dat het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder van een nietstructuurvennootschap niet in art. 2:144/254 BW, maar in art. 2:134/244 BW is geregeld. Dat de wetgever de toepassing van art. 2:134/244 BW niet expliciet uitsluit voor structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel, lijkt dan ook een vergissing te zijn. Omwille van de rechtszekerheid pleit ik nogmaals voor aanpassing van art. 2:134/244 BW. Bepaald zou moeten worden dat het tot benoeming bevoegde orgaan bij structuurvennootschappen niet bevoegd is een individuele niet-uitvoerende bestuurder te ontslaan. Verder verdient het aanbeveling expliciet te bepalen dat de bevoegdheid tot ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder bij structuur-BV’s niet tevens aan een ander orgaan kan worden toegekend wanneer de benoeming overeenkomstig art. 2:268 BW geschiedt. Vooralsnog heeft de wetgever daartoe helaas geen stappen gezet.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat ook op structuurvennootschappen een hoorplicht rust. Dit volgt wederom uit art. 2:8 BW.12 Daarnaast heeft de niet-uitvoerende bestuurder het recht een raadgevende stem uit te brengen ten aanzien van besluiten die door de algemene vergadering worden genomen.13