Rb. Amsterdam, 08-12-2020, nr. 8549603 CV VERZ 20-9551

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

[verzoeker 2] is onderdeel van de [verzoeker 2] Groep, een mondiale scheepsbouwer. Het omvat een groep van bedrijven die schepen en uitrusting voor schepen produceren en diensten levert aan de bagger- en offshore-industrie. De [verzoeker 2] Groep heeft wereldwijd meer dan 3.200 medewerkers in dienst, waarvan rond de 2.400 in Nederland. Als beursgenoteerde vennootschap heeft [verzoeker 2] een raad van commissarissen (RvC).

[verzoeker sub 1] , geboren op [geboortedag] 1967, is op 15 december 2011 in dienst van [verzoeker 2] getreden als Chief Financial Officer (CFO). Per 1 september 2016 is hij benoemd tot Chief Executive Officer (CEO) en statutair bestuurder van [verzoeker 2] . Het laatstverdiende salaris bedroeg € 45.271,00 bruto per maand, inclusief vakantiegeld, maar exclusief overige emolumenten. [verzoeker sub 1] nam voor een aanzienlijk bedrag middels certificaten deel in de [verzoeker 2] Groep.

De arbeidsovereenkomst van [verzoeker sub 1] bevat in artikel 5 de volgende bepaling: Indien op initiatief van [verzoeker 2] Holding en/of [verzoeker 2] Employment de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd om een andere reden dan een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, zal [verzoeker 2] Employment u binnen een maand na de laatste maand van het dienstverband als finale schadeloosstelling ter zake de beëindiging van uw bestuurderschappen en deze arbeidsovereenkomst een bedrag ineens betalen ter grootte van het alsdan gelden bruto jaarsalaris (aldus zonder emolumenten) onder aftrek van de verplichte (fiscale) inhoudingen en afdrachten, tenzij u alsdan te kennen geeft het bedrag te willen ontvangen op een andere wijze, op voorwaarde dat deze wijze van betaling in overeenstemming is met de bestaande (fiscale) wet- en regelgeving en voor [verzoeker 2] Employment geen kosten met zich brengt. De schadeloos-stelling is inclusief een eventueel wettelijk uit te keren transitievergoeding. Het kan nimmer zo zijn dat u tweemaal een schadeloosstelling of vergoeding ontvangt ter zake de beëindiging van uw bestuurderschappen en de arbeidsovereenkomst en daarom strekt de schadeloosstelling uit hoofde van dit artikel in mindering op een eventueel ooit door een rechter aan u toe te kennen (schade)vergoeding of schadeloosstelling in verband met de beëindiging van uw bestuurderschappen en/of deze arbeidsovereenkomst.Gelet op het salaris van [verzoeker sub 1] kan deze vergoeding (verder de contractuele vergoeding) gesteld worden op een bedrag van € 503.011,11 bruto.

De financiële situatie van [verzoeker 2] heeft de laatste jaren sterk onder druk gestaan. Het bedrijf is gedwongen geweest op zoek te gaan naar nieuwe investeerders om een faillissement af te wenden.

Na langdurige en intensieve onderhandelingen zijn verschillende partijen bereid gevonden om een aanzienlijke investering te doen (verder: de Trans-actie). Het consortium bestond uit diverse klanten van [verzoeker 2] , terwijl ook De Nederlandse Staat (verder: de Staat) zich erbij aansloot (samen verder: de Investerende Partijen).

De Staat heeft aan haar financiële steun de expliciete eis c.q. randvoorwaarde verbonden dat de zittende CEO [verzoeker 2] zou verlaten, zonder dat hij enige vergoeding zou ontvangen; ook geen transitievergoeding (verder ook de randvoorwaarde).

Teneinde hieraan te voldoen is voor 28 april 2020 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (de AVA) bijeen geroepen met als agendapunt het voorgenomen besluit tot ontslag van [verzoeker sub 1] als statutair bestuurder.

De OR heeft op 19 april 2020 kenbaar gemaakt dat, als het ontslag van [verzoeker sub 1] een voorwaarde is om tot een overeenkomst te komen en daarmee het voortbestaan van [verzoeker 2] veilig wordt gesteld, de OR niets anders rest dan de RvC te adviseren het voorgenomen besluit tot ontslag van [verzoeker sub 1] als statutair bestuurder uit te voeren.

Op 25 april 2020 hebben [verzoeker 2] en [verzoeker sub 1] een vaststellingsovereenkomst (VSO) overeengekomen. Daarin is bepaald dat [verzoeker 2] de arbeidsovereenkomst van [verzoeker sub 1] tegen 1 november 2020 opzegt. In de VSO zijn partijen voorts overeengekomen hun geschil omtrent de contractuele vergoeding en een eventuele andere vergoeding aan de kantonrechter voor te leggen op de voet van artikel 96 Rv.

De AVA heeft geen doorgang gevonden. [verzoeker sub 1] is teruggetreden en per 28 april 2020 is er een nieuwe statutair directeur benoemd.

Op 30 april 2020 is overeenstemming bereikt over de redding van [verzoeker 2] . Onderdeel van de oplossing is dat de gewone aandelen voor een symbolisch bedrag van € 1,00, plus een schuld van € 195.000.000,00, werden omgezet in aandelen en overgedragen aan [stichting] . Om dit te bewerkstelligen is een procedure gevoerd bij het Netherlands Commercial Court, dat op 13 mei 2020 de uitwinning van de aandelen heeft goedgekeurd.

De certificaten van [verzoeker sub 1] , door hem aangeschaft voor € 880.048,80, waarvoor hij nog een lening van € 528.560,09 heeft lopen, zijn door deze aandelentransactie waardeloos geworden.

2. Partijen verzoeken de kantonrechter de volgende vragen te beantwoorden:i) Is [verzoeker sub 1] , in de gegeven omstandigheden gerechtigd tot de contractuele beëindigingsvergoeding, of een deel daarvan?ii) Kan worden bepaald of artikel 5 van de arbeidsovereenkomst geheel dan wel partieel dient te worden ontbonden op grond van het bepaalde in artikel 6:258 BW, in dier voege dat de Contractuele Beëindigingsvergoeding niet, of niet geheel, opeisbaar is?

iii) Is [verzoeker sub 1] , in de gegeven omstandigheden, gerechtigd tot een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a en/of sub b BW?

iv) Indien [verzoeker sub 1] in aanmerking komt voor enige van de vergoedingen, kunt U Edelachtbare de hoogte van (i) de contractuele beëindigingsvergoeding en/of (ii) de billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a en/of b BW begroten?

3. [verzoeker sub 1] meent - samengevat - dat privaatrechtelijke afspraken gerespecteerd moeten worden. [verzoeker sub 1] heeft alleen geen recht op de vergoeding indien aan de voorwaarde van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst (als sprake is van een dringende reden) wordt voldaan, en dat is niet het geval. [verzoeker 2] kan juridisch gezien geen inbreuk maken op het recht van [verzoeker sub 1] op de contractuele vergoeding, anders schendt zij artikel 1 EVRM, waarvoor geen rechtvaardiging aanwezig is. Dat het vertrek van [verzoeker sub 1] zonder vergoeding een niet onderhandelbare eis was van de Nederlandse Staat, maakt dat niet anders. [verzoeker sub 1] was geen partij bij die overeenkomst, noch bij de communicatie daarover. Voor overheidsbemoeienis ten aanzien van een arbeidsvoorwaarde is binnen een private onderneming geen ruimte en de wettelijke grondslag ontbreekt. Ook derden, in dit geval de Investerende Partijen, kunnen geen afbreuk doen aan een eerdere contractuele afspraak.

4. Het gaat ook om een redelijke beëindigingsvergoeding, die bewust is afgesproken tussen professionele partijen. De vergoeding is gangbaar en maatschappelijk aanvaard. En daarbij zijn dit soort beëindigingsvergoedingen gebruikelijk binnen [verzoeker 2] . Een lid van de Raad van Commissarissen die recent moest aftreden kreeg een jaarvergoeding mee en ook de voormalig CFO heeft bij zijn vertrek een jaarsalaris ontvangen. Subsidiair stelt [verzoeker sub 1] dat hij tenminste recht heeft op een redelijk deel van de contrac-tuele vergoeding, ter grootte van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW. Voor [verzoeker sub 1] bedraagt de transitievergoeding een bedrag van € 220.000 bruto.

5. Naast de contractuele vergoeding vordert [verzoeker sub 1] van [verzoeker 2] een billijke vergoe-ding in de zin van artikel 7:682 lid 3 sub a (onregelmatige opzegging) en b (ernstig verwijtbaar handelen) BW. Dat [verzoeker 2] zich niet heeft verzet tegen de door de Staat gestelde randvoorwaarde maakt dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Had [verzoeker 2] dat wel gedaan dan meent [verzoeker sub 1] dat hij nog in elk geval minstens een jaar werkzaam zou zijn geweest als CEO; hij functioneerde immers goed en in een klassiek scenario zou hij na het tekenen van de deal nog enige tijd zijn aangebleven als CEO om de nodige maatregelen te treffen, zodat de nieuwe CEO met schone lei zou kunnen aantreden.

6. [verzoeker sub 1] begroot deze billijke vergoeding op € 1.535.829,84 bruto. Dat bedrag bestaat enerzijds uit de kosten voor de certificaten van € 880.048,80 nu de certificaten kort voor einde dienstverband op nihil zijn gewaardeerd. Anderzijds bevat dit bedrag een post van € 655.781,04 bruto, zijnde een jaarsalaris inclusief emolumenten, omdat [verzoeker sub 1] een moeilijke arbeidsmarktpositie heeft, het maar de vraag is of hij WW krijgt, en hij ernstige reputatieschade heeft geleden door de wijze waarop [verzoeker 2] afscheid van hem heeft genomen en de wijze waarop dit in de publiciteit is gekomen, tegen welk beeld [verzoeker 2] niets heeft gedaan.

7. [verzoeker 2] stelt zich - samengevat - op het standpunt dat zij genoodzaakt was om de Transactie en daarmee ook de randvoorwaarde van de Staat te accepteren. De Transactie was het enige redmiddel om het voortbestaan van [verzoeker 2] veilig te stellen. De Investerende Partijen eisten het vertrek van [verzoeker sub 1] en de randvoorwaarde van de Staat dat daaraan geen enkele vergoeding werd verbonden, werd door alle Investerende Partijen gedragen. [verzoeker 2] was niet in de positie de randvoorwaarde of de Transactie af te wijzen.

8. Het beroep van [verzoeker sub 1] op de contractuele vergoeding is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In dat verband zijn ook de maatschap-pelijke en politieke opvattingen over (vertrek)vergoedingen voor bestuurders van bedrijven die door de overheid moeten worden gered, relevant. Een steunverlening door de Staat verhoudt zich niet met (ruime) ontslagvergoedingen. Dit rechtvaardigt dat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst buiten toepassing wordt gelaten (artikel 6:248 BW).

9. Subsidiair stelt [verzoeker 2] zich op het standpunt dat de randvoorwaarde een onvoorziene omstandigheid is. [verzoeker 2] heeft bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onmogelijk rekening kunnen houden met haar situatie ten tijde van de Transactie, laat staan dat een dergelijke voorwaarde zou worden gesteld. Dit brengt mee dat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden (artikel 6:258 BW).

10. Voor wat betreft de billijke vergoeding stelt [verzoeker 2] zich op het standpunt dat voor de opzegging van het dienstverband met [verzoeker sub 1] een redelijke grond aanwezig was, namelijk de h-grond. Een vertrek van de CEO was een voorwaarde van, en werd gedragen door, alle Investerende Partijen, zodat continuering van het dienstverband niet van [verzoeker 2] kon worden gevergd. Meer subsidiair stelt [verzoeker 2] dat sprake is van een i-grond, die bestaat uit een combinatie van een g-grond, een d-grond en de h-grond.

11. Daarnaast is het einde van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen. De randvoorwaarde is door derden opgelegd en [verzoeker 2] had geen andere keuze dan die te accepteren. Dat handelen kan [verzoeker 2] niet verweten worden. Mocht toch geoordeeld worden dat een billijke vergoeding verschuldigd is, dan dient deze gezien de omstandigheden op nihil te worden begroot.

12. Het verzoek van partijen komt neer op de vraag of aan [verzoeker sub 1] een vergoeding toekomt vanwege (de wijze van) beëindiging van zijn dienstverband met [verzoeker 2] , en zo ja, welke.

De contractuele beëindigingsvergoeding

13. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker 2] rechtsgeldig de contractuele beëindigingsvergoeding zijn overeengekomen en dat de hoogte van de contractuele vergoeding tussen partijen niet (expliciet) in geschil is.

13. Voorts geldt dat het voor statutair bestuurder niet ongebruikelijk is om contractueel een vergoeding overeen te komen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De houdbaarheid van een statutair bestuurder is immers vaak beperkter dan van een gewone werknemer, nu de statutair bestuurder een groter afbreukrisico kent omdat hij eindverantwoordelijk wordt gehouden voor het welvaren van de onderneming. Daarbij is een (maximum) bedrag van een jaarsalaris ook niet ongebruikelijk. Dat blijkt niet alleen uit de praktijk en uit de regelgeving waarbij dergelijke vergoedingen in sommige situaties wordt beperkt tot een jaarsalaris, maar evenzeer uit het feit dat met de CFO van [verzoeker 2] ook een dergelijke regeling was getroffen en de vergoeding door [verzoeker 2] recent is uitgekeerd.

13. Het enkele feit dat de maatschappelijke en politieke opvattingen op het punt van afvloeiingsregelingen (mogelijk) zijn gewijzigd sinds het overeenkomen van de contractuele vergoeding, maakt niet dat het daarom voor [verzoeker sub 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op de contractuele regeling (artikel 6:248 BW).

13. Gelet op alle feiten en omstandigheden, mede in ogenschouw nemende dat [verzoeker sub 1] afstand heeft gedaan van een aanzienlijk deel van zijn aanspraken voor wat betreft variabele beloningen en zijn certificaten in [verzoeker 2] fors in waarde zijn verminderd, acht de kantonrechter het naar níet maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar dat [verzoeker sub 1] een beroep doet op de contractuele beëindigings-vergoeding. Dat [verzoeker 2] zich gedwongen voelde om de voorwaarde te accepteren om een faillissement af te wenden en als gevolg daarvan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker sub 1] zonder vergoeding moest opzeggen maakt dat niet anders, ook al omdat de voorwaarde werd gesteld door een derde die geen partij was bij de (arbeids-) overeenkomst en waarop [verzoeker sub 1] ook geen enkele invloed heeft gehad.

13. Ook het beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) wordt gepasseerd. Partijen zijn de regeling recent (in 2016) en welbewust overeengekomen in de wetenschap dat het ook financieel slechter kan gaan met de onderneming, terwijl het ook al slechter ging in 2016. Dat de financiële situatie sindsdien in (zeer) negatieve zin verder is gewijzigd, kwalificeert niet als onvoorziene omstandigheid.

13. Daarbij wordt nog overwogen dat [verzoeker sub 1] anders in elk geval aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke transitievergoeding van artikel 7:673 BW. Die kan een derde een werkgever niet “verbieden” uit te keren; zelfs de Staat kan dat niet.

De billijke vergoeding

19. [verzoeker sub 1] legt aan zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding primair ten grondslag dat zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd zonder redelijke grond (artikel 7:682 lid 3 sub a BW) en subsidiair dat [verzoeker 2] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 sub b BW met de wijze waarop zij de arbeidsovereen-komst heeft beëindigd.

19. Uitgangspunt is dat voor een statutair bestuurder in beginsel geen andere toets geldt dan voor een gewone werknemer, zij het dat in geval van een statutair bestuurder gezien diens bijzondere positie en de wetsgeschiedenis sneller sprake kan zijn van een voldragen h-grond, bijvoorbeeld als het gaat om een verschil van inzicht over het te voeren beleid.

19. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld volgt afdoende dat de goede vertrouwensband tussen [verzoeker sub 1] als bestuurder enerzijds en de aandeelhouders en met name de Investerende Partijen anderzijds, was verdwenen. Dat kwalificeert als een voldragen h-grond en dat betekent dat geen sprake is van een opzegging zonder redelijke grond als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 sub a BW en een billijke vergoeding op deze grond niet toewijsbaar is.

19. [verzoeker sub 1] heeft de billijke vergoeding subsidiair gebaseerd op artikel 7:682 lid 3 sub b BW en gesteld dat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker 2] . Hij verwijt [verzoeker 2] daarbij met name dat zij zich onvoldoende heeft verzet tegen de randvoorwaarde van de Staat ten aanzien van het uitkeren van de contractuele vergoeding.

19. Dit verwijt behoort echter niet bij [verzoeker 2] thuis, maar bij de Staat. Het is De Staat die een contractueel recht en/of wettelijke aanspraken van [verzoeker sub 1] heeft willen aantasten, hetgeen overigens vanuit het gezichtspunt van de Staat begrijpelijk is. De handelwijze van de Staat kan echter niet aan [verzoeker 2] worden verweten. [verzoeker 2] had geen keuze dan de voorwaarde te accepteren en uit te voeren. Veel meer kon van [verzoeker 2] gezien het dreigende faillissement niet verwacht worden. Het accepteren van de randvoorwaarde, die tot gevolg had dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker sub 1] zonder toekenning van enige vergoeding is opgezegd, levert dan ook geen ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker 2] op.

19. Uit de stukken volgt dat de hoogte van de contractuele vergoeding op € 503.011,11 bruto kan worden gesteld. Dit bedrag dient [verzoeker 2] aan [verzoeker sub 1] uit te keren.

Samenvatting

25. De door partijen aan de kantonrechter voorgelegde vragen moeten derhalve (gezamenlijk) aldus worden beantwoord dat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst niet geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden en dat aan [verzoeker sub 1] de contractuele beëindigingsvergoeding toekomt van € 503.011,11 bruto. Een billijke vergoeding is [verzoeker 2] niet verschuldigd.

25. Partijen hebben niet verzocht om een beslissing op de proceskosten, zodat een beslissing op dat punt achterwege zal blijven.

De kantonrechter beantwoordt de aan haar voorgelegde vragen al volgt:

[verzoeker sub 1] is gelet op alle omstandigheden gerechtigd tot de volledige contractuele beëindigingsvergoeding;

Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst dient niet geheel dan wel partieel te worden ontbonden op grond van het bepaalde in artikel 6:258 BW;

[verzoeker sub 1] is gelet op alle omstandigheden niet gerechtigd tot een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a en/of sub b BW;

De hoogte van de contractuele beëindigingsvergoeding wordt door de kantonrechter begroot op € 503.011,11 bruto.

Aldus gegeven door mr M V Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken in bijzijn van mr J. Higler-Huisman, griffier, op 8 december 2020.