Rb. Amsterdam, 15-06-2018, nr. 6321751 CV EXPL 17-21482

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

[eiser] is op 23 april 2013 in dienst getreden bij ABN AMRO, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 3.761,94.

[eiser] heeft op 6 mei 2015 de bankierseed afgelegd. Met het afleggen van de bankierseed heeft [eiser] zich onder meer gecommitteerd aan de Gedragsregels Bancaire Sector en zich onderworpen aan het tuchtrecht Bancaire Sector.

[eiser] is in 2016 met toestemming van ABN AMRO samen met een compagnon een bedrijf met de naam [naam bedrijf] ( [naam bedrijf] ) gestart, dat in samenwerking met UWV opleidingen aanbood aan 50 plussers met een WW-uitkering.

Op 24 november 2016 is bij ABN AMRO een klacht binnengekomen van een cursist van [naam bedrijf] . De klacht hield, kort gezegd, in dat de verwachting was gewekt dat ABN AMRO bij [naam bedrijf] een andere (meer betrokken) rol vervulde dan in werkelijkheid het geval was.

Naar aanleiding van deze klacht heeft de afdeling Security & Intelligence Management (SIM) van ABN AMRO onderzoek gedaan naar de nevenactiviteiten van [eiser] . [eiser] is in het kader van dit onderzoek geïnterviewd op 7 en 15 februari 2017. Voorafgaand aan deze interviews is aan [eiser] medegedeeld dat het interview, en de zaken die daarin besproken worden, deel uit kunnen maken van een disciplinair proces, een tuchtrechtelijke procedure en/of een strafrechtelijk onderzoek. Tevens kan het onderzoek leiden tot een mutatie in EVR. Op 27 februari 2017 heeft SIM een onderzoeksrapport uitgebracht.

Op 28 februari 2017 heeft ABN AMRO vanwege de bevindingen in het onderzoeksrapport van SIM aan [eiser] laten weten dat zij het dienstverband wil beëindigen. Partijen zijn hierover in onderhandeling getreden.

Op 2 maart 2017 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1 mei 2017 (hierna: de beëindigingsovereenkomst). In de beëindigingsovereenkomst staat onder andere het volgende:

“4.1 Partijen zullen zich in de toekomst niet ongunstig over elkaar uitlaten. Partijen houden (alle contacten over) het aangaan en de inhoud van deze overeenkomst geheim voor anderen - waaronder niet moet worden begrepen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren als Werkgever -, tenzij (een van de) Partijen verplicht is (onderdelen van) deze overeenkomst te openbaren, bijvoorbeeld op grond van de Wet op het Financieel Toezicht, de Integriteitscode van de NVB of in het kader van het verkrijgen van een uitkering.

(…)

Indien en zodra aan het vorenstaande uitvoering is gegeven, verklaren Werkgever en Werknemer niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van deze overeenkomst en de arbeidsovereenkomst, en verlenen Partijen elkaar over en weer voor zover nodig reeds nu voor alsdan terzake finale kwijting. Deze kwijting betreft tevens (toekomstige) fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke consequenties in verband met deze overeenkomst. Eventuele (terug)vorderingen van Werkgever op Werknemer in verband met de naleving de financieel toezichtswetgeving (zoals bijvoorbeeld beschreven in de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, daaraan gelieerde wet- en regelgeving en toepasselijk beleid) kunnen ook na beëindiging van het dienstverband aan Werknemer worden opgelegd.”

ABN AMRO heeft op 13 april 2017 melding gedaan bij de Stichting Tuchtrecht Banken (STB) van het handelen van [eiser] . Voorafgaand aan deze melding heeft ABN AMRO de kwestie anoniem voorgelegd aan de STB. STB gaf toen aan dat mogelijk sprake is van schending van de bankierseed en dat ABN AMRO dit soort zaken behoort te melden.

Op 18 mei 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] ABN AMRO gesommeerd de melding in te trekken. Bij brief en e-mail van 24 mei 2017 en 26 juni 2016 heeft de gemachtigde van [eiser] medegedeeld voornemens te zijn vernietiging te vragen van de beëindigingsovereenkomst en dat [eiser] zich beschikbaar houdt voor hervatting van de werkzaamheden, alsmede ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de schade van [eiser] .

Bij e-mail van 3 juli 2017 heeft ABN AMRO afwijzend gereageerd op de berichten van [eiser] .

Bij beslissing van 14 maart 2018 heeft de tuchtcommissie Bancaire Sector de klacht (naar aanleiding van de melding van 13 april 2017) jegens [eiser] gedeeltelijk gegrond verklaard (schending gedragsregels 1 en 4) en aan [eiser] een berisping opgelegd.

2. [eiser] heeft gevorderd, samengevat, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

voor recht wordt verklaard dat de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling;

de beëindigingsovereenkomst wordt vernietigd;

ABN AMRO wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen het salaris ad€ 3.893,60 bruto per maand c.a. tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen;

voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] ;

voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen ex artikel 7:611 BW;

ABN AMRO wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

subsidiair

voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO ernstig en toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] in de nakoming van haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst;

voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] ;

voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen ex artikel 7:611 BW;

ABN AMRO wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

zowel primair als subsidiair

ABN AMRO wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 462,50 met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3. ABN AMRO heeft verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] .

4. Bij de beoordeling zal op de stellingen van partijen voor zover van belang verder worden ingegaan.

Dwaling

5. Allereerst moet worden beoordeeld of [eiser] een beroep toekomt op dwaling. Daartoe heeft [eiser] zich beroepen op artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW. Hierin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de wederpartij (ABN AMRO) in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende ( [eiser] ) had behoren in te lichten.

6. Volgens [eiser] had ABN AMRO hem behoren in te lichten dat de redenen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen ook aanleiding vormden om een tuchtklacht (melding) tegen [eiser] te doen bij de STB. Wanneer [eiser] had geweten dat ABN AMRO voornemens was een melding te doen had hij niet met de beëindigingsovereenkomst ingestemd, althans niet onder deze voorwaarden. Voor ABN AMRO moet dat ook duidelijk zijn geweest, aldus [eiser] .

7. Als niet betwist staat vast dat ABN AMRO ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst voornemens was melding te doen bij de STB van de handelswijze van [eiser] . Ook staat vast dat ABN AMRO [eiser] over dat voornemen niet heeft ingelicht tijdens de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. ABN AMRO betwist dat sprake is van dwaling, omdat [eiser] had kunnen weten wat de (mogelijke) consequenties van zijn handelen waren, dan wel had hij dit moeten onderzoeken c.q. daarnaar moeten vragen alvorens met de vaststellingsovereenkomst akkoord te gaan. ABN AMRO stelt dat zij niet was gehouden om [eiser] te informeren dat zij een melding ging doen.

8. Geoordeeld wordt als volgt. [eiser] heeft relatief recent de bankierseed afgelegd, waarmee hij zich heeft onderworpen aan de Gedragsregels Bancaire Sector. Binnen ABN AMRO is door middel van brochures aandacht besteed aan de betekenis van de bankierseed. Voorafgaand aan de interviews is [eiser] door SIM erop gewezen dat het interview, en de zaken die daarin besproken worden, deel uit kunnen maken van een disciplinair proces, een tuchtrechtelijke procedure en/of een strafrechtelijk onderzoek. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [eiser] bij de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar de mogelijke andere consequenties van zijn handelwijze te informeren. Anders dan [eiser] heeft betoogd rust op hem in dit verband een onderzoekplicht. Dit betekent dat geen sprake is van verschoonbare dwaling van [eiser] . De gestelde onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft [eiser] aan zich zelf te wijten, zodat aan hem geen beroep toekomt op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling.

9. De onderdelen I tot en met III van de primaire vordering zullen daarom worden afgewezen. Ten aanzien van de onderdelen IV tot en met VI van de primaire vordering (ABN AMRO heeft onrechtmatig gehandeld) wordt het volgende overwogen. Voor zover deze vorderingen hun grondslag vinden in de stelling dat ABN AMRO een spreekplicht heeft ten aanzien van de melding van de klacht en dat zij in strijd met die verplichting heeft gehandeld c.q. welbewust heeft gezwegen en/of heeft verklaard, faalt die stelling om de hiervoor onder rov. 8 genoemde redenen. De gestelde schending van de rechtsplicht en/of schending van het goed werkgeverschap faalt evenzeer nu die uiteindelijk wordt gegrond op een spreekplicht van ABN AMRO.

Toerekenbare tekortkoming

10. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met de garanties in de vaststellingsovereenkomst dat partijen zich ten opzichte van elkaar niet ongunstig zullen uitlaten (artikel 4.1) en dat zij over en weer ten aanzien van elkaars verplichtingen zullen zijn gekweten (artikel 4.5). Hierdoor is ABN toerekenbaar tekort geschoten op grond waarvan zij gehouden is de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade te vergoeden. Dit betoog slaagt. Daartoe geldt het volgende.

11. Volgens vaste rechtspraak dient de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet te worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

12. De door ABN AMRO gestelde bedoeling bij artikel 4.1, dat partijen intern, op social media of richting een potentiële werkgever geen negatieve mededelingen doen over elkaar, heeft [eiser] betwist. Hier tegenover heeft ABN AMRO geen aanknopingspunten aangevoerd die de gestelde bedoeling kunnen dragen. Uitleg aan de hand van bovenstaande maatstaf van de (algemene) formulering “Partijen zullen zich in de toekomst niet ongunstig over elkaar uitlaten” wijst niet op de beperkte uitleg of bedoeling die ABN AMRO hieraan geeft.

13. Anders dan ABN AMRO heeft bepleit kan niet worden gevolgd dat de melding bij STB geen ongunstige uitlating is in de zin van artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst. De melding strekt ertoe om aan de hand van de bevindingen in het rapport van SIM vast te stellen of [eiser] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Die bevindingen houden onder meer in dat [eiser] zonder autorisatie namens ABN AMRO heeft gecommuniceerd richting het UWV middels een ‘intentieverklaring’ om deelnemers te plaatsen bij de bank, waarin zowel het ABN AMRO logo is gebruikt en waarbij [eiser] heeft getekend namens de bank. Ook wordt gerapporteerd dat [eiser] toegeeft fouten te hebben gemaakt,

14. Gelet op het voorgaande houdt de litigieuze melding onmiskenbaar een ongunstige uitlating in over [eiser] .

15. Evenmin kan worden gevolgd dat de melding valt onder de uitzondering in de tweede zin van artikel 4.1 (de passage achter “tenzij”). In de tweede zin gaat het om de wederzijdse verplichting tot geheimhouding van (alle contacten over) het aangaan en de inhoud van de beëindigingovereenkomst. Het woordje “tenzij” maakt deel uit van de tweede zin, hetgeen een aanwijzing is dat de uitzondering betrekking heeft op de verplichting tot geheimhouding. Deze verplichting staat ook in de tweede zin. Voorts gaat het in de uitzondering om het “openbaren van (onderdelen van) de beëindigingovereenkomst” op grond van een wettelijke verplichting. De uitzondering heeft dus de strekking partijen toe te staan om in bepaalde gevallen af te wijken van geheimhouding van de beëindigingsovereenkomst. Nu in de beëindigingovereenkomst niets staat over de handelwijze van [eiser] waarvan ABN AMRO naderhand melding heeft gemaakt (in de overweging staat dat partijen een verschil van inzicht hebben over de manier waarop de werkzaamheden worden verricht) kan ABN AMRO zich er niet op beroepen dat die melding vanwege deze uitzondering is toegestaan.

16. ABN AMRO heeft erop gehamerd dat zij een wettelijke plicht heeft om te melden, en dat zij die plicht niet contractueel kan uitsluiten.

17. De discussie tussen partijen ten aanzien van de gestelde wettelijke plicht heeft zich toegespitst op de toepassing van artikel 7:902 BW. Meer in het bijzonder op de vraag deze bepaling met het oog op de wettelijke meldingsplicht eraan in de weg staat dat in beëindigingovereenkomst (vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v.) wordt overeengekomen dat partijen zich niet ongunstig mogen uitlaten (hetgeen ABN AMRO betoogt en [eiser] bestrijdt).

18. In artikel 7:902 BW is het volgende bepaald:

Een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.

Het niet doen van ongunstige uitlatingen is niet te beschouwen als een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied. Bovenstaande bepaling is daarom niet van toepassing. De vaststellingsovereenkomst ziet op de vaststelling dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per uiterlijk 1 mei 2017 en de verplichtingen uit hoofde van de (vermogensrechtelijke) afwikkeling van die beëindiging. De in artikel 4.1 overeengekomen verplichting is maakt weliswaar deel uit van de vaststellingsovereenkomst, maar is een obligatoire – wederkerige – overeenkomst.

19. Voor zover het betoog van ABN AMRO moet worden verstaan als een beroep op artikel 3:40 BW, wordt dat betoog verworpen. De enkele omstandigheid dat een overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie (voor zover daar al van moet worden uitgegaan) brengt niet mee dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is.

20. Het is de keus van ABN AMRO om met [eiser] af te spreken dat zij zich niet ongunstig over hem zal uitlaten. Veronderstellenderwijs uitgaande van een wettelijke plicht kan ABN AMRO zich in haar contractuele verhouding met [eiser] hier niet achter verschuilen ter rechtvaardiging van haar tekortkoming. De tekortkoming kan aldus aan ABN AMRO worden toegerekend.

21. Dat de melding bij STB niet openbaar is en dat klacht niet is ingediend door ABN AMRO kunnen evenmin afdoen aan de tekortkoming. ABN AMRO heeft de melding c.q. ongunstige uitlating gedaan, hetgeen heeft geleid tot de indiening van een klacht jegens [eiser] . Inmiddels is duidelijk dat de uitspraak op de klacht voor [eiser] ongunstig is uitgepakt.

22. Concluderend wordt geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming van ABN AMRO, die aan haar kan worden toegerekend. Dit betekent dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als na te melden. Ditzelfde geldt voor de vordering strekkende tot, kort gezegd, vergoeding van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat.

23. ABN AMRO heeft de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten betwist. Gelet op de overgelegde correspondentie heeft [eiser] voldoende aangetoond dat hij kosten heeft moeten maken ter voldoening buiten rechte. Anders dan ABN AMRO heeft betoogd hebben deze brieven tot doel het treffen van een minnelijke regeling in verband met het onderhavige geschil. De hoogte van de gevorderde vergoeding (€ 462,50) is in overeenstemming met de wettelijke staffel, en zal worden toegewezen. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen nu ter zake onvoldoende is gesteld.

24. Voor toewijzing van de overige subsidiaire vorderingen bestaat geen grond.

25. ABN AMRO zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] in de nakoming van haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst;

veroordeelt ABN AMRO om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

veroordeelt ABN AMRO tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad€ 462,50;

veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten, aan de kant van [eiser] gevallen en begroot op:

explootkosten € 97,31

griffierecht € 223,00

salaris gemachtigde € 800,00

------------

totaal € 1120,31, voor zover van toepassing, inclusief BTW;

veroordeelt ABN AMRO tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en ABN AMRO niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.