6.6.2.5 Het GmbH-concern en cross-stream zekerheidsverlening

De zekerheidsverlening van de ene zustermaatschappij ten gunste van kredietverlening aan de andere zustervennootschap, op instructie van de heersende vennootschap, levert eigen (concern)problematiek op. Aangezien de begunstigde ondergeschikte vennootschap jegens de zekerheidstellende (zuster)vennootvennootschap geen vennoot is en daarmee geen beïnvloedingsmogelijkheden heeft, is de concernrechtelijke regelgeving, in het bijzonder, §§ 311, 317 AktG, in beginsel niet van toepassing op deze rechtsbetrekking. Dit geldt eveneens voor het toepassen van de Treuegebots. De zekerheidstellende ondergeschikte vennootschap kan de begunstigde vennootschap niet op grond van de Treuepflichtsverletzung aanspreken, want deze norm werkt tussen aandeelhouder en vennootschap.

De kapitaalbeschermingsregels bieden de zekerheidsverlenende vennootschap meer mogelijkheden. Zij hebben namelijk niet alleen betrekking op prestaties aan de heersende onderneming (de directe of indirecte aandeelhouder), maar ook aan de met hem verbonden ondernemingen. Dientengevolge kan de zekerheidstelling ten gunste van een zustervennootschap, onder omstandigheden, als een verboden uitkering gekwalificeerd worden. Vervolgens dringt zich de vraag op of de begunstigde concernvennootschap aansprakelijk is conform de kapitaalbeschermingsregels. De vraag is omstreden of ook de aandeelhouder wegens schending van de kapitaalbeschermingsregels tot restitutie aangesproken kan worden.1

Dergelijke aanspraken hebben in de praktijk een geringe betekenis. Ze ontstaan in de genoemde situatie slechts wanneer de zekerheid wordt uitgewonnen, tegelijk of in samenhang met de verplichting tot restitutie van de verboden uitkering of als schadevergoeding wegens het schenden van de Treuepflichtsverletzung. In dit geval is de begunstigde zustervennootschap normaal gesproken betalingsonmachtig. Hiermee komt een insolventieprocedure van de begunstigde zustervennootschap om de hoek kijken, zodat de zekerheidsstellende vennootschap de bovengenoemde vorderingen, met inbegrip van regresaanspraken, alleen overeenkomstig § 39 (1) nr. 5 InsO als achtergestelde schuldeiser te gelde kan maken.2

Minder problematisch is de aansprakelijkheid van de begunstigde zustermaatschappij op grond van § 117 AktG. Hoewel de begunstigde zustermaatschappij geen invloed heeft op de zekerheidsgevende zustermaatschappij, heeft zij wel voordeel gehad van de zekerheidsverschaffing. Op grond van § 117 (3) AktG kan de zekerheidsverlenende vennootschap aansprakelijk zijn voor zover zij voordeel heeft gehad en dit voordeel beoogd heeft. Hiervan kan sprake zijn wanneer het bestuur van de begunstigde zustermaatschappij weet had van de zekerheidstelling en dit ook nastreefde. Overigens kan aansprakelijkheid op grond van § 117 AktG concurreren met aansprakelijkheid op basis van Existenzvernichtung.3