5.2.5.2 Wezenlijke inhoud

Het HvJ EU heeft zich enkele keren uitgelaten over de verenigbaarheid van een bepaalde regeling met de waarborging van de wezenlijke inhoud van het recht op de vrijheid van ondernemerschap. In het overgrote deel van deze uitspraken is het daarbij tot het oordeel gekomen dat geen sprake was van een inbreuk op dit grondrecht. De toets die het daarbij, hoewel niet altijd nadrukkelijk, aanlegt, is of de betreffende regeling het recht ‘als zodanig’ aantast.1 Van een dergelijke aantasting leek lange tijd slechts sprake als de regeling een bepaalde handelsactiviteit verbood. Als het HvJ EU werd gevraagd naar de geldigheid van een regeling die geen algemeen handelsverbod bevatte, maar wel de wijze beïnvloedde waarop een beroepsactiviteit werd uitgeoefend, was het oordeel dan ook standaard dat het recht op de vrijheid van ondernemerschap niet in de kern was aangetast.2 In de zaak Alemo-Herron e.a., waarin de contractsvrijheid centraal stond, hanteert het HvJ EU een andere invalshoek. Deze zaak had betrekking op de Britse omzettingswet van een Europese richtlijn. De nationale regeling maakte het voor derden mogelijk het loon van werknemers met een collectieve overeenkomst verhogen, zonder dat de werkgever bij de daaraan voorafgaande overleggen (al dan niet vertegenwoordigd) aanwezig was.3 In Alemo-Herron e.a. was het de vraag of de verkrijger van een onderneming was gebonden aan loonsverhogingen die waren uitonderhandeld nadat de onderneming aan hem is overgegaan, in een vergadering waar hij niet bij aanwezig mocht zijn. Overwogen werd dat de werkgever in deze omstandigheden “bij de totstandkoming van een overeenkomst zijn belangen niet doeltreffend [kan] doen gelden; evenmin kan hij met het oog op zijn toekomstige economische activiteit onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers”. Het HvJ EU kwam hierdoor (anders dan de A-G) tot de conclusie dat een inbreuk op de wezenlijke inhoud van het recht op de vrijheid van ondernemerschap dreigde.4 De betreffende richtlijn moest dan ook dusdanig worden uitgelegd, dat zij zich tegen deze situatie verzet.

In de literatuur is veel kritiek op Alemo-Herron e.a. geuit. Zo zou deze uitspraak onder meer getuigen van een verkeerd begrip van het wezenlijke-inhoudsprincipe en het Engelse contractenrecht, een onverklaarbaar harde breuk opleveren met de eerdere uitspraken en niet verenigbaar zijn met de bevoegdheidsverdelingen in het arbeidsrecht.5 Het is dan ook de vraag of het HvJ zal vasthouden aan deze visie en – indien het dit doet – hoe dit zal doorklinken in uitspraken over andere onderdelen van het recht op de vrijheid van ondernemerschap. In de laatst gewezen uitspraak waarin de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap ter sprake kwam, AGET Iraklis, verwijst het HvJ EU naar Alemo-Herron e.a., maar komt het vervolgens in lijn met de oudere jurisprudentie tot de conclusie dat een regeling die voorwaarden voor collectief ontslag stelt er “naar zijn aard geenszins toe leidt dat ondernemingen iedere mogelijkheid wordt ontnomen om tot collectief ontslag over te gaan, aangezien het slechts beoogt een kader op te leggen voor die mogelijkheid”, waardoor zij de wezenlijke inhoud van het recht niet schaadt.6 Hoogstwaarschijnlijk dient Alemo-Herron e.a. dan ook strikt en zo veel mogelijk in lijn met de overige rechtspraak over de wezenlijke inhoud van het recht op de vrijheid van ondernemerschap te worden geïnterpreteerd. Dat betekent mijns inziens dat de kern van dit recht niet alleen is geschonden indien een regeling een bepaalde handelsactiviteit verbiedt, maar ook als zij dit praktisch onmogelijk maakt (‘iedere mogelijkheid wordt ontnomen’).7

Het bovenstaande brengt voor de AVG-beveiligingsbepalingen mee dat zij niet zo mogen worden uitgelegd dat het bedrijven wordt verboden of praktisch onmogelijk wordt gemaakt om verwerkingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun onderneming. Art. 5 lid 1 onder f en 32 AVG kunnen hierdoor dan ook niet voorschrijven dat beveiligingsrisico’s volledig moeten worden uitgesloten. Art. 32 AVG geeft hier ook uiting aan. Dat ‘de stand van de techniek’ de invulling van de term ‘passend’ beïnvloedt, brengt mee dat er geen eisen uit de AVG-beveiligingsbepalingen kunnen voortvloeien die technisch gezien niet haalbaar zijn.8