9.5.2 De 403-aansprakelijkheid kan niet op één lijn worden gesteld met borgtocht

“In 2002 oordeelde de Hoge Raad in het Akzo/ING-arrest dat de aansprakelijkheid uit een 403-verklaring niet op één lijn te stellen is met borgtocht. Het betreft een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid, op grond waarvan een crediteur een onafhankelijke vordering heeft op de moedermaatschappij. Deze onafhankelijkheid van de hoofd- en 403-vordering leidt tot opmerkelijke uitkomsten, zoals een recent arrest van de Hoge Raad, 3 april jongsleden laat zien.”

“3.4.6 Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren ‘als had zij zich ten behoeve van de dochter (...) jegens de contractant tot borg gesteld’, geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.”

“3.6.2 In het hiervoor in 3.5 overwogene ligt besloten dat de onderhavige 403-verklaring volgens het hof niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. Zoals ook het hof overweegt, is in HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447 (Akzo Nobel/ING) beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Het door de klachten verdedigde standpunt stuit hierop af. In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens Lentink, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd.

(...)

3.6.3 De omstandigheid dat de Europese richtlijnen die aan art. 2:403 BW ten grondslag liggen niet spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar van het stellen van een garantie, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of juist is dat met de term ‘garantie’ een borgtocht is bedoeld, die Europese richtlijnen geven slechts minimumvoorschriften en laten aan de nationale wetgever ruimte voor een verder strekkende aansprakelijkheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9). Blijkens art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie uit te werken in een vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid.”

“Dat de Hoge Raad vasthoudt aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is niet verrassend en in lijn met art. 2:403 BW en het eerder genoemde Akzo/ING-arrest. Het is wel opmerkelijk hoe streng hieraan wordt vastgehouden. Zowel het Hof ’s-Hertogenbosch in 2012, A-G Wuisman en de Hoge Raad maken allemaal dezelfde stappen in beoordeling van bovenliggende casus. Ten eerste herhalen zij de overweging uit het Akzo/ING-arrest dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij niet gelijk is aan borgtocht. Vervolgens bevestigen zij de hoofdelijke aansprakelijkheid uit lid 1 onder f van art. 2:403 BW. Ten derde volgt volgens hun uit deze hoofdelijkheid dat art. 6:7 BW automatisch van toepassing is wat inhoudt dat de crediteur jegens iedere hoofdelijke schuldenaar een afzonderlijke vordering tot nakoming van het geheel heeft en dat slechts volledige nakoming door één van beide schuldenaren ook de ander bevrijdt.

Daarmee bespreken zij niet de verschillende mogelijkheden binnen de duiding ‘hoofdelijkheid’ die alle ook in lijn zijn met art. 2:403 BW en het Akzo/ING-arrest. Ik bepleit dat tussen bovengenoemde tweede en derde stap nog een tussenvraag moet worden gesteld, te weten: welke variant van hoofdelijkheid is van toepassing.

Ik betwijfel namelijk of de strikte scheiding van de hoofd- en 403-vordering wel past bij het groepsregime. Daarnaast meen ik dat de Hoge Raad eventuele alternatieven ten onrechte niet noemt.”