6.6.2.2 Het contractuele AG-concern en upstream zekerheidsverlening

In het contractuele concern worden mogelijk nadelige instructies van de moeder, zoals het instrueren van de dochtervennootschap tot het afgegeven van zekerheid ten behoeve van de concernfinanciering, gelegitimeerd door het instructierecht ex § 308(1) AktG. Ter bescherming van de schuldeisers en de outside aandeelhouders van de dochter, is de moeder op grond van de regeling §§ 302, 303 AktG aan te spreken voor het verlies als gevolg van haar instructie. De kredietgever kan, als zijnde zekerheidsnemer, wanneer hij persoonlijke zekerheden heeft ontvangen van de dochter, bij beëindiging van het ondernemingsverdrag een beroep doen op § 303 AktG. Dit in tegenstelling tot het geval waarbij de dochter zakelijke zekerheden vestigt ten gunste van de kredietgever. De bescherming die § 303 AktG biedt, is ook van toepassing bij cross-stream zekerheidsverlening. Bijvoorbeeld wanneer zustervennootschap A krediet krijgt van de kredietgever en zustervennootschap B hier op verzoek van de heersende vennootschap borg voor staat. In deze constructie kan de schuldeiser ook de heersende vennootschap aanspreken.1

De schuldeiser kan op grond van § 303 AktG de heersende vennootschap direct aanspreken. De heersende vennootschap moet op jaarbasis de tekorten van de ondergeschikte vennootschap bijpassen. Een eventuele Anspruch auf Verlustübernahme,§ 302 AktG, staat alleen open voor de ondergeschikte vennootschap. De schuldeiser kan verlangen dat deze vordering aan hem wordt verpand ter additionele securering van het krediet. De mate waarin een dergelijke verpanding bescherming biedt, is echter discutabel. Immers, de kredietgever moet concurreren met de andere schuldeisers van de dochter. Daarnaast kan de heersende vennootschap vertragingstactieken toepassen ter afweer van de vordering, bijvoorbeeld door de vaststelling van de jaarrekening te retarderen. Eigenlijk biedt de verpanding de kredietgever meer van hetzelfde; namelijk nog een vordering op de heersende vennootschap. Verder kan als gevolg van de Verlustübernahmepflicht van de heersende vennootschap, de dochter in beginsel niet insolveren, hetgeen betekent dat de Existenzvernichtungshaftung niet van toepassing is.2

Prestaties van de ondergeschikte AG aan haar aandeelhouder, zoals zekerheidsverlening op instructie van de moeder, moeten worden gedaan met in achtneming van de uitkeringsregels §§ 57, 58 en 60 AktG. Echter, bij het bestaan van een Beherrschungsvertrag mag er zonder toepassing van voornoemde artikelen uitgekeerd worden aan de heersende onderneming, als zijnde de aandeelhouder in de ondergeschikte onderneming. De heersende vennootschap is in voorkomend geval niet aansprakelijk op grond van de uitkeringsregels, maar op grond van §§ 302, 303, 305 AktG.

Een uitkering, die in strijd is met de regels voor kapitaalbehoud, is te kwalificeren als misbruik van de vertegenwoordigingsbevoegdheid door het bestuur van de ondergeschikte vennootschap. De aansprakelijkheid hiervoor ligt primair bij het bestuur van de dochter. De heersende vennootschap kan niet aansprakelijk zijn op grond van dit rechtsfiguur. Ook niet wanneer de heersende vennootschap, als aandeelhouder, het bestuur opdraagt om een handeling te verrichten die de vertegenwoordigingsbevoegdheid van dit bestuur te buiten gaat. Het is een aandeelhouder op grond van het Beherrschungsvertrag toegestaan om ook nadelige instructies te geven.3 Hierbij is § 117 AktG, dat de schadevergoeding voor de nadelige invloed van de aandeelhouder op de vennootschap regelt, niet van toepassing bij het bestaan van een Beherrschungsvertrag of in geval van Eingliederung.4

De nadelige effecten van een instructie tot zekerheidstelling aan de dochter zijn ook niet in strijd met Treuepflicht. Wederom legitimeert het bestaan van een Beherrschungsvertrag en de bijbehorende wettelijke bescherming van de belangen van de schuldeisers en minderheidsaandeelhouders, het verrichten van een dergelijke handeling. Echter, wanneer de nadelige rechtshandeling berust op een onrechtmatige instructie, kan de heersende vennootschap wel worden aangesproken op grond van de Treuepflicht.5

§ 308 AktG verschaft de heersende maatschappij bij een contractueel concern een instructierecht. Dit mogen ook nadelige instructies zijn. De wet verlangt niet dat nadeel ontstaan als gevolg van nadelige instructies direct gecompenseerd moet worden. In navolging van § 302 AktG moet het tekort bij de ondergeschikte vennootschap op jaarbasis worden bijgepast, of er moeten op grond van § 303 AktG zekerheden worden geboden aan de schuldeisers van de dochter.

Wanneer een dochter op instructie van de moeder, in de zin van § 308 AktG, zekerheden verleent voor het concernkrediet, is de moeder in beginsel niet aansprakelijk voor het daardoor ontstane nadeel. Zolang het concernbelang is gediend bij de zekerheden die de dochter verschaft, is dergelijk nadeel toegestaan. Bij het toepassen van centraal kasbeheer is dit doorgaans het geval. De moeder is wel aansprakelijk wanneer de zekerheidsverlening op grond van een onrechtmatige instructie tot stand is gekomen.6

Bij Eingliederung, § 319 e.v. AktG, hebben de schuldeisers van de ondergeschikte vennootschap de mogelijkheid om krachtens § 322 AktG de heersende vennootschap direct aan te spreken voor de schuld van de ondergeschikte vennootschap. Dit vooruitzicht biedt de schuldeisers van de ondergeschikte vennootschap soelaas wanneer de heersende vennootschap niet mede het krediet is aangegaan. Wanneer dit wel het geval is, hebben de schuldeisers reeds een directe vordering op de heersende vennootschap en verliest de aansprakelijkheid ex § 322 AktG zijn toegevoegde waarde.7

De belangen van de schuldeisers van een ondergeschikte en geïntegreerde vennootschap, komen ook na beëindiging van de Eingliederung bescherming toe op grond van §§ 322 jo 327 (4) AktG. Uitgaand van de bewoording van § 322 (1) AktG lijkt de heersende vennootschap als Gesamtschuldner aansprakelijk voor de verbintenissen tussen de geïntegreerde vennootschap en haar schuldeisers die zijn ontstaan voor of tijdens de Eingliederung. Ogenschijnlijk gaat het hier om een Gesamtschuld in de zin van § 421 BGB. Echter, bij lezing van § 323 (2) en (3) AktG wordt duidelijk dat een accessoire aansprakelijkheid aan de regeling ten grondslag ligt.8

Het accessoire karakter van § 323 (2) en (3) AktG, in de zin van een eenzijdige afhankelijkheid van de verbintenis van de hoofdvennootschap van de verbintenis van de geïntegreerde vennootschap, staat haaks op de in § 425 BGB neergelegde Einzelwirkung.9 Aanname van een accessoire aansprakelijkheid volgt ook uit het doel van de regeling. De medeaansprakelijkheid van de heersende vennootschap heeft tot doel zekerheid te geven aan de schuldeisers van de geïntegreerde vennootschap, vanwege de vergaande mogelijkheden om in te grijpen op haar vermogen. 10

Het accessoire karakter van de aansprakelijkheid moet niet worden verward met een subsidiaire aansprakelijkheid. Het staat de schuldeiser vrij om te kiezen welke vennootschap hij aanspreekt. Dit correspondeert met de regeling van § 421 BGB. Aan de andere kant, de schuldeiser kan zich niet verhalen op het vermogen van de hoofdvennootschap wanneer hij zich niet kan verhalen op het vermogen van de geïntegreerde vennootschap. Deze zienswijze sluit aan bij andere vormen van accessoire aansprakelijkheden die in het kader van zekerheid worden afgegeven en waarbij de heersende vennootschap voor de verbintenissen van de ondergeschikte vennootschap heeft in te staan. Deze gedachtegang sluit in het licht van § 322 AktG het bestaan van een hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van §§ 421-426 BGB uit.11

De aansprakelijkheidsnorm van § 322 AktG dient ervoor te zorgen dat de heersende vennootschap preventief zorgt dat de ondergeschikte vennootschap voldoende vermogen heeft om een insolventie te voorkomen en daarmee feitelijk een regresloze medeaansprakelijkheid te voorkomen. Welke betrokken vennootschappen het economisch risico na de beëindiging van de Eingliederung moeten dragen, is niet in een wettelijke regeling bepaald. Voor de duur van de Eingliederung is het regresvraagstuk van ondergeschikt belang, omdat de heersende vennootschap kan beschikken over het vermogen van de geïntegreerde vennootschap. Dit verandert na beëindiging van de Eingliederung. Op grond van § 327 (4) AktG blijven beide vennootschappen verbonden aan een risicogemeenschap, hoewel de heersende vennootschap niet of nauwelijks invloed kan uitoefenen op de ondergeschikte vennootschap.12

Wanneer de heersende vennootschap wordt aangesproken op grond van § 322 AktG, kan deze vennootschap regres nemen op de geïntegreerde vennootschap. Aangezien er geen bijzondere wettelijke regeling is getroffen voor de bijdrageplicht inzake § 322 AktG zou bij aanname van hoofdelijkheid in de zin van § 421 BGB, § 426 BGB van toepassing zijn. Hierbij zou een draagplicht voor gelijke delen niet volstaan, aangezien de maatstaf volgt uit § 322 BGB. Wanneer er vanuit gegaan wordt dat § 322 AktG een accessoire aansprakelijkheid is, is er geen wettelijke grondslag om § 426 BGB toe te passen.13

De voormalige hoofdvennootschap dient de voor- en nadelen van een regresaanspraak goed af te wegen. Iedere bijdrage die de voormalige geïntegreerde vennootschap doet, gaat ten koste van haar vermogen. Een succesvolle regresaanspraak heeft een ‘uithollende werking’ op de financiële positie van deze vennootschap. Hierdoor wordt de kans groter dat de voormalige geïntegreerde vennootschap betalingsonmachtig is jegens haar schuldeisers door vorderingen ontstaan in de Eingliederungs periode. Deze schuldeisers zullen dan de voormalige hoofdvennootschap aanspreken op grond van §§ 322 jo 327 (4) AktG.14

In overeenstemming met de algemene principes van regres bij accessoire aansprakelijkheid, wordt het regres vormgegeven op basis van de tussen regrespartijen bestaande onderlinge rechtsverhouding.15 De vergaande instructiemogelijkheid die de heersende vennootschap heeft, dient te worden verdisconteerd in de verdeling van draagplicht. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt is dat een op instructie van de heersende vennootschap door de geïntegreerde vennootschap aangegane verbintenis, vermoedelijk profijt geeft aan de hoofdvennootschap. De hoofdvennootschap is met haar instructie er hoe dan ook de oorzaak van dat de schuldverhouding is ontstaan. Daarom dient in beide gevallen het economisch risico te worden gedragen door de voormalige hoofdvennootschap.

Dit heeft tot gevolg dat de voormalige geïntegreerde vennootschap zich kan verweren tegen een regresvordering van de voormalige hoofdvennootschap met het argument dat de betreffende verbintenis is ontstaan op instigatie van de voormalige hoofdvennootschap en dat een regresloze aansprakelijkheid op zijn plaats is. Anders gesteld; de hoofdvennootschap is volledig draagplichtig. De gedachte hierbij is dat een op instructie van de heersende vennootschap door de geïntegreerde vennootschap aangegane verbintenis, vermoedelijk profijt geeft aan de hoofdvennootschap. De hoofdvennootschap is met haar instructie er hoe dan ook de oorzaak van dat de schuldverhouding is ontstaan. Daarom dient in beide gevallen het economisch risico te worden gedragen door de voormalige hoofdvennootschap.

Bij verbintenissen die niet op grond van een instructie door de hoofdvennootschap zijn aangegaan ligt de verdeling van de bijdrageplicht anders. In een dergelijk geval kan de ondergeschikte vennootschap wel worden aangesproken voor regres. Overigens is het ook voorstelbaar dat betrokken vennootschappen na beëindiging van de Eingliederung verbonden blijven, bijvoorbeeld als verbonden ondernemingen in een feitelijk concern. In een dergelijk geval kan er samenloop zijn tussen het regres en een vergoeding krachtens §§ 311, 317 AktG.16