4.2.3.4 Vennootschapsbelastingplichtige lichamen

Indien een vennootschapsbelastingplichtig lichaam volgestorte aandelen krijgt uitgereikt in het kader van de omzetting van een BV in een stichting, moet voor de daaraan verbonden gevolgen een onderscheid worden gemaakt tussen beperkt en onbeperkt belastingplichtige lichamen.

Indien een beperkt belastingplichtig lichaam, zoals een stichting of vereniging, de volgestorte aandelen verkrijgt, kunnen deze met vennootschapsbelasting worden belast indien de verkrijging toerekenbaar is aan een door het lichaam gedreven onderneming op de voet van art. 2 lid 1 onderdeel e Wet VPB 1969 juncto art. 4 onderdeel a Wet VPB 1969. Deze toerekeningskwestie is in hoge mate vergelijkbaar met in die van een natuurlijke persoon die voor de heffing van inkomstenbelasting een onderneming drijft ex art. 3.4 Wet IB 2001. Indien het beperkt belastingplichtige lichaam de volgestorte aandelen verkrijgt omdat zij deel uitmaakt van de sociale of ideële uitkeringsdoelgroep van de in een BV omgezette stichting, ligt mijns inziens een toerekening aan een onderneming ex art. 2 lid 1 Wet VPB 1960 juncto art. 4 onderdeel a Wet VPB 1969 niet voor de hand. Dit is zelfs zo indien het verkrijgende lichaam een zogenoemde volledige belaste stichting of vereniging is, dat wil zeggen een stichting of vereniging die feitelijk met behulp van haar gehele vermogen een onderneming drijft.1 De Hoge Raad overwoog namelijk in HR 10 maart 1999, nr. 33.575, BNB 1999/208c*:

De casus van dit arrest betrof een stichting die een manege exploiteerde en gelden ontving die niet als tegenprestatie voor specifieke werkzaamheden of diensten waren toegekend, maar ter versterking van haar vermogen. Als ik dit arrest doortrek naar de situatie waarin een in een BV omgezette stichting volgestorte aandelen toekent aan een volledig belaste stichting of vereniging die behoort tot de voormalige uitkeringsdoelgroep, lijken de aandelen in de regel niet met vennootschapsbelasting te kunnen worden getroffen. De in een BV omgezette stichting zal in een dergelijk geval de aandelen in de regel hebben toegekend uit vrijgevigheid en overigens geen belang hebben bij de ondernemingsuitoefening van de verkrijgende stichting of vereniging.

De verkrijging van volgestorte aandelen in de in een BV omgezette stichting door een lichaam dat op de voet van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 wordt geacht met zijn gehele vermogen een onderneming te drijven, zoals een NV of BV, lijkt daarentegen altijd te worden getroffen met vennootschapsbelasting. Dit omdat alle voordelen bij onbeperkt belastingplichtige lichamen tot de winst ex art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 juncto art. 3.8 Wet IB 2001 moet worden gerekend, tenzij sprake is van een (informele) kapitaalstorting door de aandeelhouder(s). Met andere woorden: HR 10 maart 1999, nr. 33.575, BNB 1999/208c*, dat is gewezen voor (een weliswaar volledig belaste) stichting, gaat niet op voor onbeperkt belastingplichtige lichamen.2 Dit baseer ik op het zogenoemde Renpaardenarrest HR 12 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290c* en het zogenoemde Wagenpark-arrest HR 18 april 2008, nr. 07/10035, V-N 2008/20.11 waarin kort gezegd is beslist dat bij onbeperkt belastingplichtige lichamen zich geen andere onttrekkingen kunnen voordoen dan kapitaalteruggaven en winstuitdelingen (zie over dit arrest uitgebreider par. 4.2.2.3 hiervóór). Deze twee arresten hebben mijns inziens logischerwijs als consequentie dat zich, omgekeerd, bij onbeperkt belastingplichtige lichamen geen andere onbelaste vermogenstoenamen kunnen voordoen dan (informele) kapitaalstortingen. Op deze wijze worden twee kanten van dezelfde medaille, te weten de kostenaftrek- en opbrengstkant van het fiscale winstbegrip, consistent behandeld. Ik teken echter aan dat ook verdedigbaar is dat HR 10 maart 1999, nr. 33.575, BNB 1999/208c* wél van toepassing is op NV’s en BV’s. Een asymmetrische behandeling van een ontvangst (belast, tenzij kapitaalstorting of betaling uit vrijgevigheid door persoon die geen belang heeft bij ondernemingsuitoefening) en een uitgave (aftrekbaar, tenzij winstuitdeling of kapitaalteruggaaf) kan wellicht worden gerechtvaardigd door het verschil in karakter: een uitgave heeft een belastingplichtige zelf in de hand, terwijl een ontvangst hem kan ‘overkomen’. Wat daarvan ook zij, de verkrijging van de aandelen is mijns inziens niet als een (informele) kapitaalstorting aan te merken omdat kort gezegd de verkrijging niet uit hoofde van een aandeelhoudersrelatie heeft plaatsgevonden. Rijkers acht dit echter naar analogie wel verdedigbaar. Hij merkt op:3

Ik begrijp de analogie die Rijkers voorstaat niet goed. Een (informele) kapitaalstorting vindt in vennootschappelijke verhoudingen naar zijn aard plaats door de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij (‘top-down’). De uitreiking van aandelen vindt echter plaats door de omgezette rechtspersoon aan haar (potentiële) moedermaatschappij (‘bottom-up’). Ik kan in die uitreiking geen informele kapitaalstorting zien, ook niet naar analogie. In dit verband wijs ik erop dat de vraag of de aan een vennootschapsbelastingplichtig lichaam uitgereikte aandelen kunnen zijn belast met vennootschapsbelasting zich reeds voordeed onder de omzettingregeling van art. 2:19 en art. 2:20 BW (oud). Ik onderschrijf de conclusie die Bos en Den Hartog trokken over de omzetting van een stichting in een NV of BV onder de vigeur van deze voorloper van art. 2:18 BW. Zij merken op:6

Een andere vraag is of de belaste verkrijging van de aandelen kan zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet VPB 1969. Mijns inziens is dat niet het geval. Dit omdat pas bij de verkrijging een eventuele deelneming kan ontstaan. Van een voordeel uit hoofde van een deelneming is geen sprake. Ook het zogenoemde Falcon-arrest HR 22 november 2002, nr. 36.272, BNB 2003/34c* evenals de strekking van de deelnemingsvrijstelling noopt mijns inziens tot een andere conclusie. In het Falcon-arrest besliste de Hoge Raad, kort gezegd, dat indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, de deelnemingsvrijstelling bij beide belanghebbenden van toepassing is. De Hoge Raad deed zijn oordeel steunen op de strekking van de deelnemingsvrijstelling, te weten het voorkomen van dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.8 Van de in het kader van de omzetting van een stichting in een BV uit te reiken aandelen kan niet worden gezegd dat het belang is opgesplitst. Bovendien staat het mijns inziens niet haaks op de strekking van de deelnemingsvrijstelling om de uitgereikte aandelen bij de verkrijger te belasten met vennootschapsbelasting. Door die belastingheffing ontstaat immers geen economische dubbele druk. De opgepotte en latente winstreserves van de in een BV omgezette stichting, die tot uitdrukking komen in de waarde van de uitgereikte aandelen, zijn immers niet ontstaan in een periode dat er reeds een deelnemingsverhouding was.9

Het lijkt redelijk het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet VPB 1969 te stellen op de met de vennootschapsbelasting belaste waarde in het economische verkeer.10 Anders wordt de belastingplichtige als het ware twee keer gepakt, hij wordt belast voor een vermogenstoename, terwijl een daar tegenoverstaande vermogensafname tot uitdrukking komend bij liquidatie niet aftrekbaar is. In dit verband wijs ik op de in art. 13d lid 2 Wet VPB 1969 opgenomen correcties van het opgeofferde bedrag als zich belastingheffing heeft voorgedaan op de voet van art. 13b, art. 13ba, art. 13c of art. 13h Wet VPB 1969. Ook die correcties voorkomen dat een belastingplichtige dubbel wordt gepakt.11 Op grond van de tekst van de wet moet er echter rekening mee worden gehouden dat het opgeofferde bedrag van de verkregen aandelen op nihil wordt gesteld. De kostprijs bij de verkrijging, hetgeen het uitgangspunt vormt voor de bepaling van het opgeofferde bedrag, is immers nihil.12