8.10 Conclusie

557. In dit hoofdstuk is nagegaan hoe de richtlijnnormen naar Nederlands recht worden uitgelegd en toegepast, of deze uitleg en toepassing op nationaal niveau uiteenlopen en wat deze uitleg en toepassing bepaalt.

Het gebrek aan Europese handvatten (par. 7.9) vergroot het risico op een nationaalrechtelijke inkleuring van de vele 'nieuwe' open normen en -begrippen (professionele toewijding, agressiesubnorm, uitnodiging tot aankoop) en op het voortzetten van de bestaande toetsingspraktijk (misleidingsnorm en de gemiddelde consument). Het Nederlands privaatrecht biedt de civiele rechter enig houvast (wilsgebreken, zorgvuldigheidsbeginsel, art. 6:194 BW (oud)). Dit geldt echter in mindere mate voor de toezichthouder (CA, AFM) en bestuursrechter, die zo blijkt, een eigen, op de richtlijntekst afgestemde, consumentvriendelijke uitleg van de normen ontwikkelen, met als referentiekader de nationale zelf- en co-regulering. De parallelle invulling van de open normen door toezichthouder, bestuurs- en civiele rechter kan zorgen voor toepassingsverschillen op nationaal niveau. Dat de open normen ook individueel worden gehandhaafd zal de invloed van privaatrechtelijke leerstukken mogelijk vergroten. In individuele procedures zal het geobjectiveerde effectcriterium ook sneller een concrete invulling krijgen (referentieconsument, besluitcriterium). De keuze voor de rechtsgrond onrechtmatige daad en de schadevergoedingssanctie beperkt echter dit 'gevaar'. Vooralsnog is afdeling 6.3.3A BW bij mijn weten nog niet in een individuele B2Czaak toegepast.

De invulling van de inhoud en systematiek van de open richtlijnnormen wordt ook beïnvloed door de manier waarop de richtlijntekst naar het Nederlandse recht is vertaald. Hoewel de Nederlandse wetgever niet wilde vooruitlopen op de (toekomstige) rechtspraak van het HvJ en de richtlijn vrijwel woordelijk heeft omgezet, heeft hij hier en daar een interpretatieslag gemaakt. Voorbeelden zijn de wijze waarop de definitie van de 'professionele toewijding' aanvankelijk is omgezet en de niet-limitatieve opvatting van de subnorm misleidende handeling. De wetgever laat voorts in de Memorie van Toelichting zijn zienswijze op de algehele richtlijnsystematiek doorschemeren. In deze zienswijze komt de vang-netrol van de hoofdnorm naar ik meen in het gedrang. Toch is de richtlijn, naar Nederlandse maatstaven, vrij letterlijk omgezet. De woordelijke omzetting van de richtlijn bevordert een richtlijnconforme uitleg. De omzetting van het besluit-criterium zorgt er bijvoorbeeld voor dat dit, naar Nederlands recht bestaande, doch niet operationele criterium wordt toegepast. Zonder een nadere concretisering van de normen op Europees niveau waarborgt de letterlijke omzetting van de richtlijn, gelet op de openheid van de normen, echter geen geharmoniseerde normtoepassing. Een voorbeeld vormt de invulling van de nuancerende gezichtspunten bij de vaststelling van een misleidende omissie, waarvan inmiddels duidelijk is dat zij ook van toepassing zijn op de ruim gedefinieerde uitnodiging tot aankoop.