5.2.1 Kapitaal als niet voor uitkering vatbare investering

De geschiedenis van het Amerikaanse systeem van kapitaalbescherming gaat terug tot voor de Amerikaanse onafhankelijkheidsoorlog van 1775. De voorlopers van de Engelse kapitaalvennootschap hadden geen vast kapitaal.1 Het was gebruikelijk dat investeerders bij elke nieuwe onderneming vermogen inbrachten, dat na beëindiging van de activiteiten en betaling van alle schuldeisers samen met eventuele winsten werd uitgekeerd aan de investeerders. Toen vanaf 1600 vanwege praktische redenen de behoefte rees aan continuïteit van de onderneming, ontstond de gedachte dat het door de aandeelhouders bijeengebrachte kapitaal in de onderneming diende te blijven. In de octrooien waarbij vennootschappen werden opgericht (de zogenoemde corporate charters) verscheen vanaf dat moment de bepaling dat dividend slechts kon worden uitgekeerd voor zover er winst was gemaakt.2

De eerste werkelijke voorloper van de Amerikaanse doctrine van kapitaalbescherming was vervat in de regelgeving van toepassing op de Bank of England aan het einde van de zeventiende eeuw. Daarin was uitdrukkelijk vastgelegd dat dividenduitkeringen die werden gefinancierd ten laste van het door de aandeelhouders bijeengebrachte kapitaal ongeldig waren, en daarom moesten worden terugbetaald.3 Dit voorschrift werd in 1789 overgenomen toen de regels voor de eerste banken van Amerika werden vormgegeven. Alexander Hamilton, verantwoordelijk voor het charter van de Bank of the United States, nam uit de regeling van de Bank of England de bepaling over dat het de bank niet was toegestaan schulden aan te trekken die het kapitaal te boven gingen. Daarbij verving Hamilton de aansprakelijkheid van de aandeelhouders bij schending van deze bepaling door een aansprakelijkheid van de bestuurders van de bank.4 Algemeen wordt aangenomen dat de door Hamilton gedichte regeling model heeft gestaan voor de dividendbepalingen die niet veel later verschenen in de statelijke vennootschapswetgeving. 5

In de eerste vennootschapsrechtelijke wetten van de verschillende staten werden nog minimumeisen gesteld aan de investering van de aandeelhouders in de vennootschap bij oprichting. Deze kwantitatieve vereisten waren zelfs destijds al gering en werden daarom algemeen beschouwd als pro forma eisen. Zij verdwenen dan ook al snel uit de verschillende statelijke wetten.

Als ijkpunt voor de inbreng van aandeelhouders werd de nominale waarde van het aandeel gehanteerd. Volgens Manning en Hanks ontstond het concept ‘nominale waarde’ doordat werd gezocht naar een manier om te bewerkstelligen dat alle aandeelhouders een in verhouding gelijk bedrag inbrachten bij de verkrijging van aandelen.7 Hoewel het concept dus primair beoogde een eerlijke inbreng tussen de aandeelhouders onderling te regelen, is de nominale waarde van aandelen ook een rol gaan spelen bij de bescherming van de crediteuren bij uitkeringen.

Achter het systeem van kapitaalbescherming ging de gedachte schuil dat het de aandeelhouders niet was toegestaan hun risicodragende investering aan de vennootschap te onttrekken. Deze notie lag bijvoorbeeld uitdrukkelijk ten grondslag aan de uitspraak inzake Wood v. Dummerdie het Circuit Court of Maine in 1824 wees.8 Deze zaak vloeide voort uit het faillissement van een bank, waarvan de bestuurders vlak voor het vallen van het doek een groot deel van het liquide vermogen aan de aandeelhouders hadden uitgekeerd. Een aantal crediteuren sprak de aandeelhouders aan voor de onttrokken bedragen. Het Circuit Court bepaalde dat de aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang de vorderingen van de crediteuren op de vennootschap dienden te voldoen. In een veel geciteerde opinion oordeelde justice Story dat het door de aandeelhouders bijeengebrachte nominale kapitaal een “trust fund” voor de crediteuren behelsde, en daarom niet aan de vennootschap mocht worden onttrokken zolang er nog schuldeisers waren. Werd het kapitaal toch uitgekeerd, dan hielden de aandeelhouders het ten onrechte onttrokken vermogen als trust voor de crediteuren.9

De door Story geïntroduceerde trust fund theorie was geen lang leven beschoren. Zo werd de doctrine enige tijd na de uitspraak inzake Wood v. Drummer uitdrukkelijk verworpen door het Minnisota Supreme Court.11 Dat gaf te kennen dat de uitkomst van Wood vs. Dummer weliswaar geheel juist was, maar dat de overwegingen van Story niet verkeerd begrepen moesten worden.

Hoewel de trust fund-theorie weliswaar snel verworpen werd, bleek het centrale uitgangspunt dat de aandeelhouders hun kapitaalstorting niet aan de vennootschap mochten onttrekken, sinds Wood vs. Dummer diep geworteld. Dividenduitkeringen werden toelaatbaar geacht voor zover de vennootschap beschikte over een overschot (surplus); dat wil zeggen voor zover het eigen vermogen van de vennootschap het bedrag van de kapitaalstortingen te boven ging. Ook in de in 1950 geïntroduceerde modelwet, de MBCA, werd een systeem van kapitaalbescherming voorgeschreven. Ingevolge § 45(a) MBCA konden uitkeringen alleen geschieden uit earned surplus. Daaronder werd verstaan het overschot na aftrek van alle schulden en het stated capital van het totale vermogen. Dit stated capital werd berekend door de nominale waarde van de aandelen te vermenigvuldigen met het aantal geplaatste aandelen.13 Een groot aantal van de eerste statelijke dividendregels volgden deze benadering. Toch voorkwam dit systeem niet dat het door de aandeelhouders bijeengebracht kapitaal tijdens het bestaan van de vennootschap weer aan de aandeelhouders werd uitgekeerd. De MBCA, en in navolging daarvan veel statelijke wetten, stonden toe dat het gebonden kapitaal werd omgezet in een agioreserve die wél voor uitkering vatbaar was.14 Hierdoor was het voor de aandeelhouders toch mogelijk om hun kapitaalstorting aan de vennootschap te onttrekken.