10.2.4 Samenloop met bron 'inkomsten uit vermogen'

Onder de oude aanmerkelijkbelangregeling kon samenloop optreden tussen enerzijds de belastingheffing ter zake van inkomsten uit (aanmerkelijkbe-langjaandelen en anderzijds het verlies uit aanmerkelijk belang en wel in geval van inkoop van eigen aandelen door de vennootschap. Werden de aandelen door de vennootschap ingekocht tegen een prijs die lager was dan de verkrijgingsprijs, maar hoger dan het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal, dan was blijkens HR 21 december 1977, BNB 1978/94 gelijktijdig sprake van inkomsten uit vermogen ter zake van het verschil tussen de inkoopprijs en het (lagere) gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal op grond van inkomsten uit vermogen en een verlies uit aanmerkelijk belang ter zake van het verschil tussen de inkoopprijs en de (hogere) verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen.1 Toepassing van art. 60 Wet IB stuitte niet af op de rangorderegeling, inhoudend dat naast inkomsten uit vermogen geen plaats meer zou zijn voor verlies uit aanmerkelijk belang.2 Onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling doet een dergelijke samenloop tussen de bron 'inkomsten uit vermogen' en de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' zich niet langer voor, nu de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling mede de reguliere voordelen, zijnde de vroegere inkomsten uit aandelen, bevat en daarmee exclusief alle voordelen van aanmerkelijkbelangaandelen omvat.

Dit gold onder de oude aanmerkelijkbelangregeling niet voor liquidatie van de vennootschap, aangezien liquidatie van de vennootschap geen vervreemding in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling was. Hierdoor kwam de aanmerke-lijkbelangverliesregeling van art. 60 Wet IB in geval van liquidatie van de vennootschap niet in beeld.3 Wel was in de oude aanmerkelijkbelangregeling in art. 59 (oud) Wet IB een afzonderlijke belastingreductieregeling opgenomen in geval van liquidatie van de vennootschap alsmede de verkoop in het zicht van liquidatie. Ingevolge deze belastingreductieregeling werd de belastingheffing over hetgeen bij (verkoop in het zicht van) liquidatie van de vennootschap werd ontvangen boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal verminderd met 20% van het bedrag waarmee de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen het gemiddeld daarop gestorte kapitaal te boven ging. Op deze wijze werd cumulatie van belastingheffing wegens inkomsten uit vermogen en winst uit aanmerkelijk belang voorkomen. In deze reductieregeling van art. 59 (oud) Wet IB kwam aldus duidelijk het voorschotkarakter van de aanmerkelijkbelangheffing naar voren. Dat de verschillende regimes van art. 59 (oud) en art. 60 (oud) Wet IB weinig doordacht waren, bleek wel uit HR 17 april 1991, BNB 1991/180, in welke situatie belanghebbende een pakket aandelen met een nominale waarde van ƒ 40 000 had gekocht voor een prijs van ruim ƒ 230 000. De BV werd failliet verklaard en vervolgens zonder liquidatieuitkering ontbonden. Voorafgaand aan de ontbinding had belanghebbende echter de aandelen verkocht aan zijn negenjarig zoontje voor de prijs van ƒ 1. Door de verkoop van de aandelen voor de werkelijke waarde van ƒ 1 kreeg belanghebbende toegang tot de aanmerkelijkbelangverliesregeling van art. 60 (oud) Wet IB.4 Had belanghebbende daarentegen de aandelen niet verkocht, maar zelfde liquidatie-uitkering van ƒ nihil hebben ontvangen, dan had art. 59 (oud) Wet IB niet kunnen worden toegepast; door de liquidatie-uitkering van ƒ nihil was immers geen belasting verschuldigd als bedoeld in art. 25, eerste lid, onderdeel e, Wet IB.5 Door de aandelen (kort) vóór de liquidatie van de vennootschap te vervreemden, kon (toch) de hogere verkrijgingsprijs als een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking worden genomen. Oordeelde Hof Leeuwarden nog dat sprake was van fraus legis, naar het oordeel van de Hoge Raad was van strijd met doel en strekking van de wet geen sprake.6

In de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is de afzonderlijke belastingreductieregeling van art. 59 (oud) Wet IB in geval van (vervreemding in het zicht van) liquidatie van de vennootschap vervallen, aangezien liquidatie van de vennootschap ingevolge art. 20a, zesde lid, onderdeel d, Wet voortaan als een vervreemding wordt aangemerkt (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.3).7 Hiervoor is het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal niet langer relevant. Bedraagt het totaal van de liquidatie-uitkeringen minder dan de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen, dan is sprake van een op de voet van art. 60 Wet IB in aanmerking te nemen verlies uit aanmerkelijkbe-lang, ook als het totaal van de liquidatie-uitkeringen minder bedraagt dan het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal (art. 20c, vijftiende lid, laatste volzin, Wet IB, zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.4.2.2).

Uit de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling blijkt dat de fiscale wetgever beducht is geweest voor geforceerde verliesnemingen. Zo bevat art. 20a, vijfde lid, Wet IB een regeling die voorkomt dat een potentieel verlies uit aanmerkelijk belang dat aanwezig is op het moment waarop de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen tot een aanmerkelijk belang gaan behoren en aldus betrekking heeft op de pre-aanmerkelijkbelangperiode, niet in aanmerking kan worden genomen. De verkrijgingsprijs van de aandelen wordt immers ten hoogste gesteld op de waarde in het economische keer van de aandelen, winstbewijzen e.d., met dien verstande dat tot het bedrag van de (hogere) historische verkrijgingsprijs geen winst uit aanmerkelijk belang wordt genomen (zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.4).

Een andere regeling die iets soortgelijks voorkomt, betreft art. 20c, zesde lid, Wet IB. Doordat in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling vaker dan voorheen een verlies uit aanmerkelijk belang kan ontstaan, met name doordat het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal niet langer relevant is als ondergrens voor de winst uit aanmerkelijk belang (zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.2)8, wenste de fiscale wetgever niet met aanmerkelijkbelangverliezen te worden geconfronteerd in situaties waarin feitelijk weinig veranderde in de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap.9 Ingevolge het nieuwe art. 20c, zesde lid, Wet IB wordt een negatief vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking genomen als de belastingplichtige aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen vervreemdt doch zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap onmiddellijk of middellijk geheel of nagenoeg geheel behoudt. Men herkent hierin duidelijk het '90%'-criterium uit de holding- en kasgeldjurisprudentie van de Hoge Raad (zie hoofdstuk 3, onderdeel 3.4.3.1). Uit de memorie van toelichting blijkt dat hierbij onder meer kan worden gedacht aan de volgende situaties:10

In al deze situaties is naar het oordeel van de staatssecretaris van Financiën het verlies nog niet daadwerkelijk gerealiseerd. Mocht het immers in de toekomst weer goed gaan met de onderneming, dan zullen deze resultaten de aanmerkelijkbelanghouder toch ten goede komen via de overige door hem gehouden aandelen dan via de (holding)vennootschap die de aandelen heeft overgenomen.

Het gaat er bij de regeling van art. 20c, zesde lid, Wet IB om of voor ten minste 90% belang wordt behouden bij de activiteiten van de vennootschap en niet of belang wordt behouden bij de aandelen in de vennootschap of het vermogen van de vennootschap (zie hoofdstuk 3, onderdeel 3.4.3.1). Voorts geldt evenals bij de holding- en kasgeldjurisprudentie van de Hoge Raad als ijkpunt het oorspronkelijke belang van de aandeelhouder (bij de activiteiten) van de vennootschap en moet de 90%-toets op dit oorspronkelijke belang worden toegepast (zie hoofdstuk 3, onderdeel 3.4.3.1). In de memorie van toelichting wordt dit toegelicht met behulp van een aan kasgeldconstructies ontleend voorbeeld:11

Hoewel het op het eerste gezicht logisch is dat relevant is dat voor ten minste 90%o belang wordt behouden bij de activiteiten van de vennootschap in plaats van bij de aandelen in of het vermogen van de vennootschap, kan dit nog tot lastige (reken)exercities leiden als de belastingplichtige via verschillende vermogenstitels zijn belang behoudt bij de activiteiten van de vennootschap, zoals (cumulatief) preferente aandelen, (tijdelijk en/of niet-tijdelijke) winstbewijzen, schuldvorderingen, koopopties op dergelijke vermogensbestanddelen of een combinatie hiervan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de belastingplichtige zijn aandelen in de vennootschap vervreemdt aan een holdingvennootschap van hem en zijn kinderen tegen een gemengde tegenprestatie, bijvoorbeeld deels een schuldvordering, deels (al dan niet cumulatief) preferente aandelen en deels (tijdelijke of niet-tijdelijke) winstbewijzen. Onduidelijk is op welke wijze art. 20c, zesde lid, Wet IB in dergelijke situaties moet worden toegepast. Iets soortgelijks geldt als de belastingplichtige slechts via zijn aandelenbezit belang behoudt bij een deel van de activiteiten van de vennootschap en niet bij alle activiteiten van de vennootschap. Onduidelijk is of ook dan art. 20c, zesde lid, Wet IB van toepassing is, hoewel art. 20c, zesde lid, eerste volzin, Wet IB spreekt over 'de activiteiten', hetgeen toch op zijn minst suggereert dat naar alle activiteiten van de vennootschap moet worden gekeken. En wat moet als de activiteiten van de vennootschap worden beschouwd, als de vennootschap verschillende activiteiten ontplooit, zowel materiële ondernemingsactiviteiten als beleggingsactiviteiten? Met betrekking tot de holding- en kasgeldjurisprudentie van de Hoge Raad rezen vergelijkbare vragen (zie hoofdstuk 3, onderdeel 3.4.3.1). Hierbij wreekt zich het gebrek aan toelichting in de wetsgeschiedenis op het vereiste dat voor ten minste 90% het (oorspronkelijke) belang moet worden behouden bij de activiteiten van de vennootschap. Behalve de hierboven weergegeven zeer sprekende voorbeelden, bevat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten of en zo ja op welke wijze art. 20c, zesde lid, Wet IB in minder sprekende situaties moet worden toegepast. Gelet op het feit dat art. 20c, zesde lid, Wet IB een antimisbruikregeling is, lijkt mij dat deze zo restrictief mogelijk en alleen in duidelijke gevallen van geforceerde verliesneming moet worden toegepast. Dit past naar mijn mening ook in de hierboven opgenomen voorbeelden uit de memorie van toelichting en de toelichting op de (eerste) nota van wijziging.