3.1.6.2 Buitenlandse instrumenten zoals Global Depositary Receipts

Een vraag die aan het voorgaande raakt, betreft aan wie de enquêtebevoegdheid toekomt bij buitenlandse instrumenten zoals American Depositary Receipts (ADR’s) en Global Depositary Receipts (GDR’s). In een paar beschikkingen stelt de OK GDR’s gelijk aan certificaten en acht zij de houder ervan derhalve enquêtebevoegd. In deze zaken nemen de partijen de gelijkstelling met de certificaathouder steeds (onbetwist) tot uitgangspunt.1 De OK laat zich daarom niet uit over de omstandigheden die de gelijkstelling rechtvaardigen. Zij overweegt alleen dat deze opvatting geen blijk geeft van een juridisch onjuist uitgangspunt.

Een gelijkschakeling van depositary receipts met certificaten is mijns inziens mogelijk indien zij dezelfde materiële kenmerken als certificaten vertonen. Het lastige hierbij is dat de wet geen definitie van het begrip certificaat geeft. Over de materiële kenmerken van certificering en het instrument certificaat bestaat in de literatuur wel overeenstemming. Bij certificering is doorgaans in ieder geval sprake van de volgende kenmerken. In de eerste plaats moet degene die certificaten van aandelen uitgeeft aandeelhouder zijn. Hij is in goederenrechtelijke zin de rechthebbende van de aandelen en aan hem komen de aandeelhoudersrechten toe. Een tweede kenmerk is dat de aandeelhouder de aandelen ten titel van beheer houdt voor de certificaathouders. Deze verhouding is een fiduciaire verhouding, het betreft een contractuele rechtsbetrekking. Een derde belangrijk kenmerk is dat de certificaathouder jegens de aandeelhouder een aanspraak heeft op de opbrengsten van de gecertificeerde aandelen.2 Het certificaat is daarmee een schuldplichtigheid van de rechthebbende van het aandeel. Deze schuldplichtigheid houdt in dat de aandeelhouder het aandeel houdt voor rekening en risico van de certificaathouder.3 Laatstgenoemde heeft daarom een vorderingsrecht op de opbrengsten van de gecertificeerde aandelen. Het risico van waardefluctuaties komt voor rekening en risico van de certificaathouder.

Er bestaat voorts een onderscheid tussen bewilligde en niet-bewilligde certificaten en certificaten waaraan wel of geen vergaderrecht is verbonden.4 Voor de toepassing van het enquêterecht is dit onderscheid echter niet relevant, omdat de enquêtebevoegdheid toekomt aan iedere certificaathouder.5 Voor de gelijkstelling van depositary receipts met certificaten is dit onderscheid dus ook niet relevant.

Bij een gelijkstelling met certificaten is tevens van belang dat de OK het begrip certificaat ruim uitlegt. In de beschikking inzake Beheersmaatschappij Johnny Hoes oordeelt zij:

Indien de (contractuele) voorwaarden van depositary receipts over de genoemde materiële kenmerken beschikken, kunnen de stukken mijns inziens voor de toepassing van het enquêterecht gelijk worden gesteld met certificaten. In dat geval komen de stukken immers materieel overeen met certificaten.7 De houder van een depositary receipt kan op zijn beurt worden aangemerkt als een economisch gerechtigde tot de aandelen. Dit maakt de houder van de depositary receipt enquêtebevoegd.

Gelet op het voorgaande vertonen ook ADR’s dezelfde materiële kenmerken als certificaten.8 Het is volgens mij dan ook goed verdedigbaar om houders van ADR’s gelijk te stellen met certificaathouders en hen enquêtebevoegd te achten.