Rb. Limburg, 08-03-2017, nr. C/03/186784 / HA ZA 14-17

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

thans zonder advocaat (mr. D.M. Penn heeft zich op 9 november 2016 onttrokken),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOMEZ B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WONEN PLUS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil.

Eiseres zal hierna ZOWonen worden genoemd. Gedaagden sub 1, 2, 3 en 4 zullen hierna [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , Domez en Wonen Plus genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het vonnis van 26 november 2014 bevat een weergave van de relevante feiten (r.o. 2.1. e.v.) en van de vordering van ZOWonen (r.o. 3.1. e.v.). De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] in dit vonnis veroordeeld om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding aan ZOWonen € 2.819,04 te betalen en de gevraagde voorzieningen voor het overige afgewezen. De veroordeling zag op de voldoening van facturen door ZOWonen waarvan [gedaagde sub 1] erkende dat de leveranties dan wel werkzaamheden niet aan ZOWonen ten goede zijn gekomen. In het vonnis van 1 april 2015 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat geen sprake is van de door gedaagden betoogde niet-ontvankelijkheid van ZOWonen en ZOWonen ontvangen in haar vorderingen jegens gedaagden. De rechtbank zal thans overgaan tot de verdere (inhoudelijke) beoordeling.

Algemene (onderwerp overstijgende) verweren

Verjaring

[gedaagde sub 1] stelt dat alle vorderingen van ZOWonen voor zover die betrekking hebben op de periode vóór 1 november 2008 zijn verjaard, nu de eerste ingebrekestelling dateert van 1 november 2013.

Volgens ZOWonen is geen sprake van verjaring.

De rechtbank overweegt met betrekking tot het verjaringsverweer als volgt.

Art. 3:309 BW bepaalt dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaar, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden.

Art. 3:310 lid 1 BW heeft een soortgelijke strekking en ratio en bepaalt (eveneens) dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

De verjaringstermijn ter zake van rechtsvorderingen ingesteld door een rechtspersoon tegen haar bestuurder wordt ingevolge art. 3:321 lid 1 onder d BW in verbinding met art. 3:320 BW van rechtswege verlengd tot zes maanden na het defungeren van de aangesproken bestuurder, wanneer die verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van die grond.

De rechtbank stelt voorop dat het voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van belang zijnde begrip bekendheid subjectief moet worden opgevat. Vereist is (naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad) dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon tegen wie de schuldeiser mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Anders gezegd, de (korte) termijn van vijf jaar begint te lopen vanaf het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat was tot het instellen van een rechtsvordering tot vergoeding van de schade. Dit zal het geval zijn indien de benadeelde voldoende mate van zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door foutief handelen van de betrokken persoon. De rechtbank verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV6769) en een arrest van de Hoge Raad van 10 december 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR0309).

Bij een rechtspersoon (zoals een stichting) geldt naar het oordeel van de rechtbank in beginsel dat de wetenschap van diens bestuurder wordt toegerekend aan de rechtspersoon. In een geval als het onderhavige, waar juist door de stichting een vordering wordt ingesteld tegen de bestuurder, dient naar het oordeel van de rechtbank echter voor het bepalen van de bij ZOWonen aanwezige wetenschap, geen rekening te worden gehouden met de feiten die alleen de betrokken bestuurder, hier [gedaagde sub 1] , zelf kende. [gedaagde sub 1] had er immers, vanwege de op dit punt tegenstrijdige belangen van hem en ZOWonen, geen belang bij de verjaring van een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad dan wel bestuurdersaansprakelijkheid, te stuiten. In zoverre was ZOWonen, ondanks de wetenschap van [gedaagde sub 1] , (om die reden) niet werkelijk in staat om een vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen en aldus was van daadwerkelijke bekendheid als hierboven omschreven ook geen sprake. Hiervan was naar het oordeel van de rechtbank eerst sprake toen het (mede) naar aanleiding van het krantenartikel van augustus 2012 ingestelde onderzoek voldoende aanwijzingen opleverde voor onregelmatigheden. De rechtbank verwijst in dit verband naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 27 januari 2009 (ECLI:NL:GHLEE:2009:BH3152).

De rechtbank stelt vast dat van enige (met voldoende zekerheid bestaande) bekendheid met schadeveroorzakend handelen van [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van ZOWonen eerst op zijn vroegst begin 2013 (rapport Integis d.d. 3 januari 2013, ontslag 21 januari 2013) sprake was. Vast staat voorts dat de (eerste) aansprakelijkheidstelling van [gedaagde sub 1] bij brief van 1 november 2013 heeft plaatsgevonden en de dagvaarding op 17 december 2013 is uitgebracht. [gedaagde sub 1] is dus naar het oordeel van de rechtbank (ruim) binnen de verjaringstermijn van vijf jaar vanaf het moment van daadwerkelijke bekendheid als omschreven in r.o. 2.8. door ZOWonen aangesproken en in rechte betrokken.

Het beroep van [gedaagde sub 1] op verjaring dient, gelet op het voorgaande, ten aanzien van alle op hem betrekking hebbende vorderingen (die zien op de periode dat hij bestuurder van ZOWonen was), te worden afgewezen.

Waar nodig zal ten aanzien van [gedaagde sub 1] per onderwerp nog nader worden ingegaan op de verjaring.

In het geval van [gedaagde sub 2] zal de verjaring niet in dit algemene deel behandeld worden, maar bij de betreffende onderwerpen waar een beroep daarop is gedaan.

Rechtsverwerking

Het verweer van [gedaagde sub 1] dat ZOWonen haar rechten heeft verwerkt, is een bevrijdend verweer waarvan hij de stelplicht en bewijslast draagt.

Volgens vaste rechtspraak is voor het kunnen aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop niet voldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan ofwel 1) bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, ofwel 2) de positie van de wederpartij onredelijk benadeeld of bezwaard zou worden indien de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635). Het beroep op rechtsverwerking dient (onder verwijzing naar deze rechtsoverweging), op een enkele uitzondering na, waar in dat geval uitgebreider op in zal worden gegaan, in zijn algemeenheid te worden verworpen, omdat hetgeen [gedaagde sub 1] daartoe aanvoert een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt.

[gedaagde sub 1] heeft weliswaar gesteld dat de Raad van Toezicht van ZOWonen (verder: ‘RvT’), de boekhouder, de salarisadministrateur, de accountant en/of landelijke toezichthouders wisten van de betalingen die onderwerp zijn van deze procedure en dat zij daarmee akkoord waren, maar zelfs als dat zo is, kan dat (in het algemeen) een beroep op rechtsverwerking niet doen slagen. Een boekhouder, salarisadministrateur of accountant heeft immers niet de bevoegdheid om toestemming te geven voor betalingen en kan door zijn of haar handelen of nalaten daarom ook niet gerechtvaardigd de suggestie wekken dat er toestemming is. De gestelde wetenschap van de RvT en andere toezichthouders wordt door [gedaagde sub 1] gebaseerd op het feit dat zij kennis hebben genomen van periodieke rapporten van de accountant. Indien het zo is dat zij naar aanleiding daarvan niet bij [gedaagde sub 1] hebben gereclameerd, betekent dat echter niet dat zij akkoord zijn gegaan met de betalingen of dat een dergelijk akkoord mag worden verondersteld. Uit de verwerking van betalingen in de verslaglegging van de accountant kan immers in beginsel alleen worden afgeleid dat de accountant een verantwoording van de betaling als zodanig in de administratie heeft aangetroffen maar niet dat voor die betaling een rechtsgrond bestaat of dat er in overeenstemming met de geldende regels is gehandeld. De verslagleggingen waarnaar [gedaagde sub 1] in dit kader verwijst, zijn niet dermate gedetailleerd dat dit in het onderhavige geval anders is. Bovendien heeft te gelden dat indien de toezichthouders, zoals de RvT, zich niet goed van hun taak zouden hebben gekweten, dit niet afdoet aan de op [gedaagde sub 1] rustende verplichtingen en verantwoordelijkheid of de mogelijkheid dat de hier ter discussie staande betalingen ten onrechte zijn verricht. Er zal dus méér moeten zijn om rechtsverwerking te kunnen aannemen. [gedaagde sub 1] heeft in dit kader tijdens het pleidooi verwezen naar een verslag van een vergadering van de RvT van 16 juni 2011, maar de rechtbank heeft dat verslag niet aangetroffen. Voor zover [gedaagde sub 1] met de door hem gestelde ‘informele cultuur’ binnen ZOWonen zijn beroep op rechtsverwerking nader heeft willen onderbouwen, wordt hij in zijn betoog niet gevolgd. Het bestaan van een dergelijke cultuur betekent immers niet dat er andere (lees: lichtere) eisen zouden gelden ten aanzien van de rechtmatigheid van betalingen door de stichting dan wanneer een minder informele cultuur zou hebben geheerst.

[gedaagde sub 1] beklaagt zich regelmatig over het feit dat hij als gevolg van het tijdsverloop wordt gehinderd in zijn verweer, maar hij maakt dit niet concreet. [gedaagde sub 1] beklaagt zich weliswaar regelmatig over het feit dat hij als gevolg van het beslag verstoken is van stukken, en benoemt ook met enige regelmaat stukken die volgens hem ontbreken, maar hij benoemt niet of nauwelijks waar hij deze stukken in het kader van zijn verweer voor zou (kunnen) benutten. Daar komt nog bij dat een niet onaanzienlijk deel van de stukken die volgens hem bij antwoord ontbraken bij repliek door ZOWonen alsnog in het geding zijn gebracht. Dat hij onredelijk in zijn verweer is geschaad door het tijdsverloop is dan ook onvoldoende door [gedaagde sub 1] onderbouwd.

Hoor en wederhoor/fair trial

De rechtbank stelt voorop dat de in het beginsel van hoor en wederhoor vervatte norm zich (voor een belangrijk deel) tot de rechter richt. Naar de rechtbank begrijpt zien de stellingen van [gedaagde sub 1] ten aanzien van het ontbreken van hoor en wederhoor (met name) op de periode voordat hij door ZOWonen werd gedagvaard. De door [gedaagde sub 1] op dit punt ingenomen stellingen zien voorts met name op het Integis rapport. In dit verband heeft te gelden hetgeen de rechtbank reeds eerder in haar vonnis van 1 april 2015 (r.o. 2.9 en 2.14.) heeft overwogen ter zake van de mogelijkheid van het rechttrekken van een mogelijke schending van deze norm in het voortraject in de onderhavige procedure alsmede het in een dergelijk geval mogelijk verbinden van consequenties in de sfeer van het bewijsrecht. Nu uit het navolgende zal blijken dat de rechtbank bij haar beoordeling slechts indirect gebruik heeft gemaakt van dit rapport, in die zin dat zij louter (nader met bewijsstukken onderbouwde) ingenomen stellingen van ZOWonen waar het bepaalde onderwerpen betreft, bij haar beoordeling heeft betrokken, maar geen rechtsreeks gebruik maakt van verklaringen uit het rapport, kan het verweer van [gedaagde sub 1] op dit punt worden gepasseerd. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Dat en waarom geen sprake zou zijn van een eerlijk proces is door [gedaagde sub 1] onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat ZOWonen een rechtspersoon is en als zodanig de beschikking heeft over andere mogelijkheden dan [gedaagde sub 1] (als natuurlijk persoon), maakt op zich zelf nog niet dat geen sprake is van een equality of arms, zoals [gedaagde sub 1] lijkt te willen suggereren. Dat en op welke gronden sprake zou zijn van een ongelijke procespositie en aldus geen eerlijke procesvoering is door [gedaagde sub 1] onvoldoende onderbouwd. Met betrekking tot het verweer van [gedaagde sub 1] dat de RvT geen toestemming heeft verleend voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure, verwijst de rechtbank naar het vonnis van 1 april 2015 (r.o. 2.15. tot en met 2.21). Ook met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde druk op derden in het kader van het Integis onderzoek en de deal die door ZOWonen zou zijn gesloten met de RvT (en de accountants) verwijst de rechtbank naar voormeld vonnis (r.o. 2.50 en 2.51).

Waarheidsplicht en substantiëringsplicht

Nu van het welbewust verdraaien van de waarheid door ZOWonen niet is gebleken, bestaat er ook geen aanleiding om eventuele sancties in de bewijssfeer vanwege strijd met de waarheidsplicht te overwegen.

De rechtbank deelt het standpunt van gedaagden, dat ZOWonen documentatie heeft achtergehouden/niet alle bewijsstukken in het geding heeft gebracht en hierdoor de waarheids- en substantiëringsplicht heeft geschonden, niet. De rechtbank verwijst hiervoor naar r.o. 2.32. van meergenoemd tussenvonnis van 1 april 2015. Uit art.111 lid 3 Rv volgt immers niet dat alle bescheiden die de ingestelde vordering onderbouwen moeten worden overgelegd en inmiddels zijn bovendien bij repliek de meeste van de door gedaagden verzochte documenten alsnog door ZOWonen in het geding gebracht.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat ZOWonen haar vorderingen onvoldoende met bewijsstukken heeft onderbouwd en dat als zodanig sprake is van een schending van de bewijsaandrachtplicht dan wel de stelplicht. Dit laat onverlet dat wanneer ZOWonen niet heeft voldaan aan de stel- en of bewijsaandrachtplicht dit gevolgen heeft of kan hebben voor de toewijsbaarheid van de vorderingen.

Beslag FIOD/fair trial

De rechtbank stelt voorop dat het FIOD-beslag als zodanig niet aan ZOWonen kan worden tegengeworpen en de gevolgen daarvan bovendien binnen de risicosfeer van [gedaagde sub 1] vallen. [gedaagde sub 1] beklaagt zich weliswaar regelmatig over het feit dat hij als gevolg van het beslag verstoken is van stukken, en benoemt ook met enige regelmaat stukken die volgens hem ontbreken, maar hij benoemt niet of nauwelijks waar hij deze stukken in het kader van zijn verweer voor zou (kunnen) benutten. Daar komt nog bij dat een niet onaanzienlijk deel van de stukken die volgens hem bij antwoord ontbraken bij repliek door ZOWonen alsnog in het geding zijn gebracht. Met betrekking tot de overige stukken heeft ZOWonen aangegeven dat zij deze niet in haar bezit heeft. Door [gedaagde sub 1] is aldus, nog daargelaten dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de hem op dit punt ten dienste staande mogelijkheden ter opheffing van het beslag of ter inzage van de door het beslag getroffen documenten, onvoldoende onderbouwd dat het FIOD-beslag hem heeft belemmerd in zijn mogelijkheden om deugdelijk verweer te voeren en als zodanig een schending van het fair trial beginsel oplevert.

Beslag bestuurdersaansprakelijkheidspolis

Voor zover [gedaagde sub 1] zich beklaagt over het feit dat hij door het beslag op zijn bestuurdersaansprakelijkheidspolis in zijn verdediging is geschaad, overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde sub 1] maakt niet concreet wat er bij een eerdere opheffing van dat beslag anders was gegaan. Dat hij onredelijk in zijn verweer is geschaad door dit beslag is dan ook onvoldoende door [gedaagde sub 1] onderbouwd.

7:661 BW

Volgens [gedaagde sub 1] kan zijn aansprakelijkheid alleen in de sleutel van het bepaalde in art. 7:661 BW worden beoordeeld, aangezien hij werknemer was van ZOWonen, wat inhoudt dat hem opzet of bewuste roekeloosheid verweten moet kunnen worden. Dit betekent volgens [gedaagde sub 1] dat de vorderingen die gegrond zijn op artikel 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid) en/of artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en/of artikel 6:203 BW (onverschuldigde betaling) en/of artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) moeten stranden wanneer niet komt vast te staan dat hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.

[gedaagde sub 1] doet een beroep op een bepaling waarin staat dat, indien een werknemer in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan zijn werkgever, hij niet aansprakelijk is jegens de werkgever tenzij de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Het artikel is dus in ieder geval beperkt tot aanspraken uit hoofde van schadevergoeding waarbij de mate van verwijtbaarheid een rol speelt bij de beoordeling. Dit betekent dat dit artikel om die reden geen ‘inkleuring’ kan geven aan de norm die moet worden gehanteerd bij een beroep op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Ingeval van een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid of onrechtmatige daad kan dit anders liggen. In het onderhavige geval wordt [gedaagde sub 1] echter vrijwel steeds aangesproken in zijn hoedanigheid van bestuurder. Waar het gaat om handelen ten opzichte van de rechtspersoon bij wie hij in dienst is en waarvan hij bestuurder is, neemt [gedaagde sub 1] als (enig) bestuurder/werknemer een andere positie in dan een werknemer die geen bestuurder is. Vanwege zijn autonome positie ten opzichte van de rechtspersoon, moeten aan hem hogere eisen worden gesteld waar het gaat om zijn handelen in overeenstemming met de belangen van de rechtspersoon. Daar past niet bij dat, wanneer hij daarmee in strijd handelt, hij daar eerst in uitzonderlijke gevallen aansprakelijk voor zou kunnen worden gehouden. De beperking van de aansprakelijkheid die artikel 7:661 BW bevat, kan voor hem in deze kwesties dan ook niet gelden. Deze bepaling biedt ook de ruimte om, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en de aard van de arbeidsovereenkomst, de aansprakelijkheidsbeperking buiten toepassing te laten. Daarvoor bestaat hier derhalve aanleiding.

Voor het handelen van bestuurders geldt de norm die uit artikel 2:9 BW kan worden afgeleid, inhoudend dat zij jegens de rechtspersoon aansprakelijk zijn wanneer hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien de bestuurder wordt aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad op grond van feiten en omstandigheden die ook kunnen dienen ter onderbouwing van een aanspraak uit hoofde van artikel 2:9 BW, zal voor de vraag of de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld ook beslissend zijn of hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre wordt de uit artikel 6:162 BW voortvloeiende norm ‘ingekleurd’ door de norm die volgt uit artikel 2:9 BW. Dit betekent dat, indien in de onderhavige zaak beoordeeld moet worden of [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] uit hoofde van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens ZOWonen, beoordeeld moet worden of hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Salarisverhogingen

ZOWonen vordert van [gedaagde sub 1] terugbetaling van een bedrag van volgens haar door hem teveel ontvangen salaris ad in totaal € 119.825,79 over de periode 1 januari 2005 tot en met januari 2013. ZOWonen baseert haar vordering primair op onverschuldigde betaling, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair op onrechtmatige daad en meest subsidiair op art. 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder). Het bedrag is als volgt opgebouwd.

Aan bovenstaande tabel liggen weer tabellen ten grondslag waarin op jaarbasis door ZOWonen is weergegeven op welke bedragen [gedaagde sub 1] volgens haar recht had en welke bedragen daadwerkelijk aan hem zijn overgemaakt. De rechtbank stelt voorop dat de inhoud van deze tabellen op zichzelf niet cijfermatig door [gedaagde sub 1] is weersproken. Voor zover [gedaagde sub 1] zich erop beroept dat hij het door ZOWonen als teveel aangemerkte salaris niet heeft ontvangen, had het op zijn weg gelegen deze blote stelling (per post) nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met bankafschriften, hetgeen hij heeft nagelaten. Daarbij is relevant dat ZOWonen ter onderbouwing van haar stelling alle salarisspecificaties over de voornoemde periode overgelegd heeft en [gedaagde sub 1] niet heeft gesteld dat hij deze eerder niet heeft ontvangen terwijl ook niet is gesteld dat [gedaagde sub 1] ooit heeft gereclameerd over te weinig ontvangen salaris. De stelling van [gedaagde sub 1] treft daarom (in zijn algemeenheid) geen doel. De rechtbank zal bij haar beoordeling dan ook uitgaan van de juistheid van de in die tabellen opgenomen bedragen (schema 2005 tot en met schema 2013).

De rechtbank zal de juistheid van de vordering betreffende het salaris gedurende de hiervoor weergegeven periode per jaar beoordelen. Haar oordeel over de jaren 2005 en 2006 zal zich tevens uitstrekken tot de vraag of [gedaagde sub 2] gehouden is tot terugbetaling van de over die jaren gevorderde bedragen van respectievelijk € 10.135,86 en € 3.824,86, nu deze bedragen niet alleen van [gedaagde sub 1] worden teruggevorderd, maar tevens hoofdelijk van [gedaagde sub 2]

2005 – [gedaagde sub 1]

[gedaagde sub 1] is op 1 januari 2005, toen [gedaagde sub 2] nog bestuurder was, bij ZOWonen in dienst getreden als Junior Adviseur Bouw- en Woningzaken. ZOWonen stelt dat aan [gedaagde sub 1] over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 teveel salaris ad € 10.135,86 is uitgekeerd en vordert (terug)betaling daarvan door [gedaagde sub 1] op grond van onverschuldigde betaling. [gedaagde sub 1] betwist dat hij verantwoordelijk is voor het vóór 1 juni 2007 aan hem toegekende salaris. Hij was toen immers nog geen directeur van ZOWonen en de vaststelling en uitbetaling van dit salaris ging dus volledig buiten hem om. Hij mocht erop vertrouwen dat dit correct geschiedde. Hetzelfde geldt volgens [gedaagde sub 1] voor de uitbetaling van de dertiende maand.

De rechtbank stelt voorop dat het door ZOWonen gestelde ten onrechte aan [gedaagde sub 1] betaalde salaris bestaat uit twee componenten: het teveel betaalde basissalaris (en de vakantietoeslag) en de aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde dertiende maand.

De rechtbank stelt vast dat het maandelijks door [gedaagde sub 1] te ontvangen salaris op grond van de tussen hem en ZOWonen gesloten arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005 met ingang van die datum € 3.442,60 bruto per maand bedroeg. Vast staat voorts dat dit bedrag afwijkt van het door de RvT vastgestelde bedrag van € 2.930,-- bruto, dat is weergegeven in de notulen van 25 januari 2005. ZOWonen vordert terugbetaling van het verschil tussen deze twee bedragen (rekening houdend met een CAO-verhoging per 1 november) gedurende het jaar 2005, zijnde € 6.164,--, alsmede de als gevolg daarvan volgens haar ten onrechte uitbetaalde vakantietoeslag over 2005 ad € 486,23. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat het verslag van 25 januari 2005 niet echt zou zijn, zal worden gepasseerd, nu [gedaagde sub 1] ,. nog daargelaten dat dit (op voorhand) weinig aannemelijk is, dit op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

Volgens ZOWonen is het zeer de vraag of de arbeidsovereenkomst waar een salaris van € 3.442,60 bruto per maand in is neergelegd rechtsgeldig tot stand is gekomen, nu de functie van directeur van toentertijd [gedaagde sub 2] ingevolge artikel 6 lid 1 onder i van de destijds geldende statuten (van 9 februari 2004) onverenigbaar is met het in dienst hebben van een werknemer die in eerste of tweede graad in bloedverwantschap staat tot die directeur. Verder is volgens ZOWonen sprake van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 10 lid 2 van die statuten.

Wat daar ook van zij, onbestreden staat vast dat de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005, op grond waarvan de loonbetalingen aan [gedaagde sub 1] hebben plaatsgevonden, niet door ZOWonen is vernietigd. Dat ZOWonen zich (thans) afvraagt of de arbeidsovereenkomst destijds wel rechtsgeldig is afgesloten, maakt dit niet anders. Aan de betalingen ligt aldus een (geldige) arbeidsovereenkomst ten grondslag. Van onverschuldigde betaling aan [gedaagde sub 1] kan reeds daarom geen sprake zijn. Dat [gedaagde sub 1] op enige andere grondslag gehouden zou zijn tot terugbetaling is gesteld noch gebleken. Nu gelet op het voorgaande geen grondslag bestaat voor de gevorderde terugbetaling door [gedaagde sub 1] van het volgens ZOWonen ten onrechte genoten basissalaris (inclusief vakantietoeslag) over het jaar 2005, zal de vordering van ZOWonen op dit punt worden afgewezen.

ZOWonen stelt met betrekking tot de dertiende maand, dat noch uit de arbeidsovereenkomst, noch uit de CAO waar in de arbeidsovereenkomst naar wordt verwezen, noch uit afspraken met de RvT blijkt dat [gedaagde sub 1] recht had op een dertiende maand. Uit de overgelegde salarisoverzichten blijkt echter dat deze wel is uitbetaald. De ten onrechte uitgekeerde dertiende maand over 2005 ad € 3.485,63 (en over 2006 ad € 3.824,86) dient daarom door [gedaagde sub 1] terugbetaald te worden, zo stelt ZOWonen.

Vaststaat dat in geen van de met [gedaagde sub 1] voorafgaand aan zijn aanstelling als bestuurder aangegane overeenkomsten een recht op een dertiende maand wordt toegekend en ook in de (op dat moment geldende) CAO (voor woningcorporaties) was niets opgenomen omtrent een dertiende maand. Wat er hiervan ook zij, [gedaagde sub 1] heeft gesteld, en ZOWonen heeft dit niet weersproken, dat de andere werknemers ook een dertiende maand ontvingen, zodat het er voor moet worden gehouden dat de dertiende maand (in de praktijk) de status heeft verkregen van een verworven recht dat een vast bestanddeel vormde van de honorering van de niet van het bestuur deel uitmakende werknemers van ZOWonen. De rechtbank acht het in dit specifieke geval in strijd met het goed werkgeverschap dat de dertiende maand over 2005 (en 2006), die naar onweersproken vast is komen te staan een vast bestanddeel vormde van de honorering van andere werknemers, na zo een lange periode (van zeven tot acht jaar) door de werkgever van [gedaagde sub 1] wordt teruggevorderd. Er zijn geen aanwijzingen dat [gedaagde sub 1] er – zoals door hem ten verweer wordt gevoerd – niet op mocht vertrouwen dat deze uitbetaling correct was. Hem kan dan ook niet worden tegengeworpen dat deze uitbetaling zonder enige rechtsgrondslag heeft plaatsgevonden. De vordering van ZOWonen zal daarom, voor zover deze ziet op de dertiende maand over 2005 (en 2006), eveneens worden afgewezen.

De gehele vordering over 2005 zal gelet op het voorgaande, voor zover deze op [gedaagde sub 1] ziet, integraal worden afgewezen.

2006 – [gedaagde sub 1]

Niet in geschil is dat het salaris over 2006 dat is vastgesteld door het daartoe bevoegde orgaan overeenstemt met het daadwerkelijk uitbetaalde bedrag. ZOWonen stelt met betrekking tot 2006 louter dat er geen grondslag bestaat voor de uitbetaling van de dertiende maand aan [gedaagde sub 1] , nu het recht daarop niet in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd en ook anderszins nergens uit blijkt.

De rechtbank verwijst met betrekking de over het jaar 2006 genoten dertiende maand naar hetgeen zij reeds omtrent de over het jaar 2005 genoten dertiende maand onder r.o. 2.33 heeft overwogen. De vordering dient gelet op die overwegingen ook over 2006 te worden afgewezen.

2005 en 2006 – [gedaagde sub 2]

ZOWonen vordert tevens (hoofdelijke) (terug)betaling van [gedaagde sub 2] van het volgens haar aan [gedaagde sub 1] teveel uitgekeerde (basis)salaris (inclusief vakantietoeslag) over 2005 alsmede de volgens haar zonder rechtsgrond uitgekeerde dertiende maand over 2005 en 2006 ad in totaal € 13.960,72. ZOWonen legt aan deze vordering art. 6:162 BW en art. 2:9 BW ten grondslag. Het over 2005 gevorderde bedrag ad € 10.135,86 is opgebouwd uit volgens ZOWonen onterecht uitgekeerd (basis)salaris (€ 6.164,-), vakantietoeslag (€ 486,23) en een dertiende maand van € 3.485,63. Het over 2006 gevorderde bedrag ziet op de dertiende maand over 2006 ad € 3.824,86.

De rechtbank stelt voorop dat het deel van het bedrag dat de dertiende maand over 2005 en 2006 betreft (€ 3.485,63 en € 3.824,86), reeds niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu ter zake van die uitbetalingen niet is gebleken van enig onrechtmatig handelen dan wel onbehoorlijk bestuur van de zijde van [gedaagde sub 2] Onweersproken staat immers vast dat alle werknemers deze dertiende maand ontvingen. Nu alle werknemers, waaronder hijzelf, een dertiende maand hebben ontvangen, kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld of dat hem een ernstig verwijt treft. De stellingen van ZOWonen zien overigens ter zake van de dertiende maand met name op de onverschuldigdheid van die betaling en daaromtrent is reeds eerder geoordeeld dat het niet van goed werkgeverschap zou getuigen om dit bedrag, na zo lang van de werknemer terug te vorderen, zodat (ook) in dat verband geen sprake kan zijn van (hoofdelijke mede) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor de terugbetaling van de dertiende maand over 2005 en 2006.

Wat betreft het door [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] teveel uitbetaalde salaris, geldt het volgende. Hoewel [gedaagde sub 1] als werknemer, hiervan geen verwijt kan worden gemaakt ligt dit voor [gedaagde sub 2] , die immers toen bestuurder was, anders. De rechtbank zal hierna ingaan op de door [gedaagde sub 2] tegen de gevorderde terugbetaling van het (basis)salaris gevoerde verweren.

Volgens ZOWonen heeft [gedaagde sub 2] in strijd met artikel 6 lid 1 onder i en art. 10 lid 2 van de destijds geldende statuten van ZOWonen, die beogen situaties waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang te voorkomen, gehandeld door een hoger bedrag dan het door de RvT tijdens de vergadering van 25 januari 2005 vastgestelde bedrag aan [gedaagde sub 1] te laten uitkeren en treft hem als zodanig een ernstig verwijt. [gedaagde sub 2] heeft als gevolg hiervan volgens ZOWonen tevens in strijd gehandeld met de Governancecode, alsmede hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en [gedaagde sub 2] is daarom gehouden de als gevolg daarvan door haar geleden schade aan haar te vergoeden, zo stelt ZOWonen.

[gedaagde sub 2] betwist de juistheid van het in de notulen van de vergadering van 25 januari 2005 door de RvT vastgestelde bedrag aan maandsalaris, nu in die notulen wordt gesproken over een bruto jaarsalaris van € 2.930,- en niet van een bruto maandsalaris. Voor zover [gedaagde sub 2] beoogt te stellen dat dit bedrag niet kan worden aangemerkt als het door de RvT vastgestelde maandsalaris, kan de rechtbank hem niet volgen, nu het woord ‘jaar’ overduidelijk een kennelijke verschrijving betreft. Ook de stelling van [gedaagde sub 2] dat die vaststelling bovendien ook geen akkoordverklaring door [gedaagde sub 1] constitueert, treft geen doel, nu voor die vaststelling van de RvT geen akkoordverklaring van [gedaagde sub 1] nodig was en aan [gedaagde sub 1] door de handelwijze van [gedaagde sub 2] geen arbeidsovereenkomst met het door de RvT vastgestelde maandsalaris ter ondertekening is voorgelegd.

Met ZOWonen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] , in strijd met hetgeen degenen die daartoe ingevolge artikel 10 lid 2 van de (destijds geldende) statuten bevoegd waren hadden vastgesteld, heeft gehandeld door dit hogere salaris – zonder instemming van de RvT – in de arbeidsovereenkomst op te nemen, dan wel door dit salaris, nadat hij met het door de RvT tijdens de vergadering van 25 januari 2005 vastgestelde salaris had kennis genomen, niet aan te passen. Laatstgenoemd artikel schrijft immers voor dat de stichting, indien sprake is van een tegenstrijdig belang, door de voorzitter en een of meer leden van de RvT wordt vertegenwoordigd. De ratio van dergelijke bepalingen in de statuten is het voorkomen dat de bestuurder zich bij zijn handelen met name laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van uitsluitend door het belang van de stichting. Van een tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting is ontegenzeggelijk sprake indien het de vaststelling van de bezoldiging van de zoon van de directeur door die directeur betreft. De rechtbank verwijst in dit verband naar Hoge Raad 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA0033).

In HR 29 november 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE7011) werd reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat door een bestuurder gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW vestigt. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert. Dergelijke omstandigheden zijn door [gedaagde sub 2] niet aangevoerd. Het moet er gelet op het voorgaande dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt als bedoeld in art. 2:9 BW treft en hij als zodanig (eveneens) onrechtmatig heeft gehandeld (in de zin van artikel 6:162 BW) en aansprakelijk is voor de schade die uit dit handelen voortvloeit. De vordering zal, gelet op het voorgaande, voor zover deze ziet op het als gevolg van het met de statutaire bepalingen strijdige handelen van [gedaagde sub 2] , worden toegewezen. [gedaagde sub 2] zal daarom door de rechtbank worden veroordeeld tot betaling aan ZOWonen van het als gevolg daarvan teveel (aan [gedaagde sub 1] ) betaalde (basis)salaris (inclusief vakantietoeslag) ad € 6.650,23.

Volgens [gedaagde sub 2] zijn de vorderingen met betrekking tot het salaris over 2005 en de dertiende maand over 2006, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar, in de loop van 2010 of 2011 verjaard, doch uiterlijk op 1 januari 2012 respectievelijk 1 januari 2013. ZOWonen moet volgens [gedaagde sub 2] uiterlijk eind 2006 dan wel eind 2007 met de toekenning van het salaris over 2005 en de dertiende maand over respectievelijk 2005 en 2006 bekend worden verondersteld en ZOWonen heeft niet geprotesteerd. Zij waren volgens [gedaagde sub 2] in ieder geval verjaard ten tijde van het versturen van de brief van 1 november 2013 waarbij [gedaagde sub 2] aansprakelijk werd gesteld. ZOWonen wist volgens [gedaagde sub 2] exact wat er wel en niet betaald was. De jaarrekeningen zijn bovendien door de accountant en de RvT goedgekeurd. Hier kan aldus na verloop van vijf jaren niet meer op teruggekomen worden, zo stelt [gedaagde sub 2]

ZOWonen betwist dat de vordering is verjaard. Zij stelt daartoe dat zij direct, althans tijdig, actie heeft ondernomen toen de feiten en omstandigheden die aan de dagvaarding ten grondslag liggen haar bekend werden.

Naar de rechtbank begrijpt bedoelt [gedaagde sub 2] te stellen dat ZOWonen, gelet op de inhoud van de jaarrekeningen over respectievelijk 2005 en 2006, na het verschijnen daarvan, met de hoogte van het salaris van [gedaagde sub 1] over 2005 en 2006 bekend moet worden verondersteld dan wel bekend had behoren te zijn, nu deze stukken door de RvT zijn vastgesteld en goedgekeurd. De rechtbank kan [gedaagde sub 2] hierin niet volgen.

De rechtbank overweegt in dit verband, onder verwijzing naar hetgeen zij in r.o. 2.8 en 2.9 heeft overwogen, als volgt. Het voor de aanvang van de vijfjarige termijn van belang zijnde begrip bekendheid moet subjectief worden opgevat. Vereist is dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon tegen wie de schuldeiser mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft (art. 3:310 lid 1 BW).

De blote stelling van [gedaagde sub 2] dat ZOWonen door raadpleging van de jaarrekening (en eventuele andere financiële stukken) op de hoogte was (dan wel kon zijn) van alle financiële zaken waaronder de salariëring van een individuele werknemer is, zeker in het licht van het gemotiveerde verweer van ZOWonen, onvoldoende. Van [gedaagde sub 2] mocht worden verwacht dat hij zijn stelling had onderbouwd door naar de specifieke post(en) over het jaar 2005 te verwijzen, aan de hand waarvan ZOWonen volgens hem heeft moeten opmaken dat het daadwerkelijk uitbetaalde salaris afweek van het salaris dat door de RvT was vastgesteld. Dit heeft hij echter nagelaten. Dat bij (de RvT van) ZOWonen sprake was van daadwerkelijke wetenschap omtrent de ontvangst door [gedaagde sub 1] van een hoger dan het door de RvT vastgestelde salaris en de daaruit voortvloeiende schade als gevolg van de handelwijze van [gedaagde sub 2] , is aldus onvoldoende door [gedaagde sub 2] onderbouwd.

De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de adviserende en controlerende taak van de RvT in beginsel ziet op de grote lijnen, tenzij er aanwijzingen zijn die een indringendere aanpak rechtvaardigen. De taak van de RvT zoals neergelegd in artikel 20 lid 1 van de destijds geldende statuten omvat het houden van toezicht op het beleid van de directeur en de algemene gang van zaken binnen de stichting. Daarnaast heeft de RvT een aantal specifieke taken en bevoegdheden, zoals het mede ondertekenen van de jaarrekening (art. 2:300 lid 2 BW). Van de RvT kan gelet op de hiervoor weergegeven taakomschrijving niet verwacht worden dat zij door raadpleging van de jaarstukken tot in detail op de hoogte was van alle financiële ins en outs. Van concrete aanwijzingen die destijds een gedetailleerder onderzoek dan wel het opvragen van nadere informatie rechtvaardigden, is de rechtbank niet gebleken.

Het beroep op verjaring slaagt gelet op het voorgaande dan ook niet.

Ook de door [gedaagde sub 2] gestelde expliciete decharge toen hij aftrad als bestuurder kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet baten, nu hij onvoldoende heeft onderbouwd dat deze is verleend en tot hoever deze zich uitstrekt (Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2332).

[gedaagde sub 2] stelt voorts dat hij met het te hoge salaris niet bekend was en dat hij hiermee ook niets te maken had omdat de betalingen buiten hem om gingen. Deze werden uitgevoerd door de salarisadministratie van Woningvereniging Ubach over Worms en/of mevrouw [naam medewerkster 1] (een werkneemster van ZOWonen). De betalingen werden bovendien doorgelicht door Ernst en Young (hierna: E&Y).

Het verweer van [gedaagde sub 2] kan geen stand houden, reeds omdat hij de arbeidsovereenkomst waarin het te hoge salaris stond vermeld, zelf heeft gesloten. In aanvulling hierop geldt dat hij als bestuurder de (eind)verantwoordelijkheid droeg over de salarisbetalingen, zodat hij zich er niet op kan beroepen dat de betalingen, die overeenkwamen met hetgeen in de arbeidsovereenkomst stond, door anderen werden verricht.

2007 - [gedaagde sub 1]

De hoogte van het tot 1 juni 2007 aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde basissalaris is niet in geschil. Gedurende de periode van 1 januari 2007 tot 1 juni 2007 correspondeert het aan [gedaagde sub 1] uitbetaalde (basis)loon ad € 3.897,47 (en later inclusief schaalverhoging ad € 3.948,14) met de toen vigerende arbeidsovereenkomst.

Het salaris van [gedaagde sub 1] bedraagt blijkens de arbeidsovereenkomst van

23 oktober 2007, waarin hij met ingang van 1 juni 2007 werd aangesteld als bestuurder van ZOWonen, € 4.750,-- bruto per maand, exclusief vakantiegelden en dertiende maand. Omdat er nog geen definitieve vaststelling van het salaris van [gedaagde sub 1] na zijn aantreden als directeur had plaatsgevonden, was dit in afwachting van de definitieve vaststelling voorlopig vastgesteld op € 4.500,--, zo stelt ZOWonen. Van juni tot en met september 2007 heeft [gedaagde sub 1] , aldus blijkens het door ZOWonen op grond van de bij haar bekende gegevens opgestelde salarisoverzicht, om en nabij het door de RvT voorlopig vastgestelde bedrag van € 4.500,- ontvangen.

[gedaagde sub 1] heeft echter volgens ZOWonen vanaf medio 2007 – nadat de heer [naam externe salarisadministrateur] als de externe salarisadministrateur van ZOWonen was gestopt – (zonder medeweten van de RvT en) in strijd met de statuten zijn eigen bezoldiging toegekend en met terugwerkende kracht ingaande 1 januari 2007 vastgesteld op € 6.585,- per maand, zo blijkt volgens ZOWonen uit de logboeken. [gedaagde sub 1] heeft als gevolg hiervan in oktober 2007 een nabetaling van € 28.989,- ontvangen en in de daaropvolgende maanden (november en december 2007) werd er een maandsalaris van € 6.737,-- uitbetaald. [gedaagde sub 1] heeft als gevolg van het teveel ontvangen (basis)salaris volgens ZOWonen over 2007 eveneens teveel vakantietoeslag ad € 2.175,90 ontvangen. [gedaagde sub 1] heeft verder ten onrechte een dertiende maand over 2007 ontvangen en op zijn salaris is ten onrechte een CAO-verhoging van € 404,- toegepast, zo stelt ZOWonen. Een en ander resulteert in een totaalbedrag van € 36.664,90 dat volgens ZOWonen zonder rechtsgrond is ontvangen. ZOWonen vordert daarom terugbetaling van dit bedrag door [gedaagde sub 1] en legt daaraan primair onverschuldigde betaling, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag.

Basisloon en vakantietoeslag

[gedaagde sub 1] erkent dat hij verantwoordelijk is voor de betaling van het bedrag van om en nabij € 30.000,-- aan hemzelf. Hij betwist echter dat hij zijn salaris met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 heeft verhoogd. De betaling van het bedrag berust volgens [gedaagde sub 1] op een verkeerde berekening. Nog in 2007 heeft, nadat hij dit ontdekte, overleg plaatsgevonden over hoe dit moest worden verrekend. Een en ander is echter geparkeerd vanwege het aanstaande aftreden van [naam voorzitter RvT 1] , destijds voorzitter van de RvT. Het bedrag is volgens [gedaagde sub 1] vervolgens – onder aftrek van het bedrag waarop hij wel recht had – als schuld van [gedaagde sub 1] op de jaarrekening van 2007 van ZOWonen opgenomen. In mei 2009 heeft hij vervolgens met de toenmalige voorzitter van de RvT, [naam voorzitter RvT 2] , afgesproken dat de schuld zou worden vereffend door deze om te zetten in loon als gevolg waarvan [gedaagde sub 1] tot en met 2011 geen loonsverhoging (anders dan de gebruikelijke periodieken) wegens nieuwe projecten meer zou ontvangen. Deze afspraak is ook vastgelegd in een door [naam voorzitter RvT 2] ondertekend document, zo stelt [gedaagde sub 1] (productie 58 bij repliek). Door deze regeling met ZOWonen is zijn vergissing volgens [gedaagde sub 1] gedekt. Overigens zou de vordering afgezien daarvan inmiddels ook al verjaard zijn dan wel heeft ZOWonen het recht verwerkt om nog betaling van dit bedrag te vorderen, zo stelt [gedaagde sub 1] Voor de overige betalingen (het salaris van november en december 2007, het vakantiegeld en de dertiende maand), geldt dat [gedaagde sub 1] bij gebrek aan wetenschap betwist dat hij deze betalingen heeft ontvangen. Indien deze al zijn ontvangen, heeft volgens hem bovendien te gelden dat deze zijn inbegrepen in de schuld waarvoor bovenvermelde regeling geldt. [gedaagde sub 1] kan als gevolg van het justitieel beslag een en ander niet verifiëren.

ZOWonen betwist het bestaan van de door [gedaagde sub 1] gestelde regeling. Dit volgt volgens ZOWonen allereerst uit hetgeen door [naam voorzitter RvT 2] in (het kader van) het Integis-rapport is verklaard. Een dergelijke regeling is ook niet bekend bij de (overige leden van de) RvT. De in 2009 genoten salarisverhoging tot € 5.500,-- en de overige door hem ontvangen salarisverhogingen zijn bovendien niet in overeenstemming met de door [gedaagde sub 1] gestelde afspraak, zo stelt ZOWonen.

Het verweer van [gedaagde sub 1] dat de vordering is verjaard wordt door de rechtbank onder verwijzing naar r.o. 2.8 e.v. verworpen. Ook het beroep op rechtsverwerking wordt onder verwijzing naar r.o. 2.15 verworpen. Zijn verweer dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist de betalingen te hebben ontvangen, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar r.o. 2.25.

[gedaagde sub 1] draagt de stelplicht en bewijslast van de door hem als bevrijdend verweer aan te merken gestelde afspraak. De rechtbank stelt vast dat het document waar [gedaagde sub 1] naar verwijst ongedateerd is, er geen bedrag in wordt vermeld en dat ZOWonen de authenticiteit van het document dan wel de echtheid van de handtekening van [naam voorzitter RvT 2] gemotiveerd in twijfel trekt, temeer nu er in 2009 en daarna nog wel degelijk salarisverhogingen hebben plaatsgevonden. Nu de door [gedaagde sub 1] gestelde afspraak, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van ZOWonen, onvoldoende is onderbouwd, moet het ervoor worden gehouden dat hij € 27.348,31 teveel heeft ontvangen. Hij had van juni tot en met december 2007 immers recht op 7 x € 4.750,-, maar heeft € 60.598,31 ontvangen. Het bedrag van € 27.348,31 is derhalve onverschuldigd betaald en moet door [gedaagde sub 1] worden terugbetaald

Het moet er gelet op het voorgaande eveneens voor worden gehouden dat de op basis van het onterecht uitbetaalde salaris teveel uitbetaalde vakantietoeslag ad € 2.175,90 eveneens onverschuldigd is betaald.

CAO-verhoging

[gedaagde sub 1] betwist voorts dat de CAO-verhoging (in juli 2007) ten onrechte heeft plaatsgevonden. De CAO is ook na 1 juni 2007 op hem van toepassing gebleven, zo stelt [gedaagde sub 1] Dit blijkt volgens [gedaagde sub 1] ook uit de praktijk. In de praktijk werd de CAO-verhoging steeds toegepast en deze maakte als zodanig deel uit van zijn arbeidsvoorwaarden. Hierover bestond overeenstemming tussen partijen. Dit blijkt ook uit de arbeidsovereenkomst, die voor het pensioen en de vakantiedagen wel uitdrukkelijk verwees naar de CAO en voor het salaris en de onkostenvergoeding niet, maar tegelijkertijd de toepasselijkheid van de CAO daarop niet uitdrukkelijk uitsloot. [gedaagde sub 1] verwijst in dit verband nog naar het Integis rapport en de in het kader van dat rapport afgelegde verklaringen van [naam voorzitter RvT 2] en [naam lid RvT] . Ook uit het verslag van de RvT van 18 december 2008 moet volgens [gedaagde sub 1] worden opgemaakt dat ZOWonen uitging van de algehele toepasselijkheid van de CAO, ook voor haar directeur, nu de CAO in die vergadering op de vergoedingen van de RvT toepasselijk werden verklaard.

Volgens ZOWonen blijkt uit artikel 1.4 van de CAO Woondiensten uitdrukkelijk dat de statutair directeur niet onder het werknemersbegrip van de CAO valt. Bepalend is echter uiteindelijk dat de toepasselijkheid van de CAO niet in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen aldus ZOWonen.

Voor de toepasselijkheid van de CAO is vereist dat dit expliciet is afgesproken. In de arbeidsovereenkomst is geen expliciete bepaling over de toepasselijkheid van de CAO (in zijn geheel) opgenomen, en ook anderszins is niet gebleken dat dit tussen partijen was overeenkomen. De rechtbank kan [gedaagde sub 1] niet volgen in zijn stelling dat de omstandigheid dat een aantal bepalingen voorschrijft dat de CAO van toepassing is waar het die specifieke onderwerpen betreft (de maandelijkse pensioenpremie, de ziekte en arbeidsongeschiktheidspremie en de vakantiedagen), met zich mee brengt dat het ervoor gehouden moet worden dat het de bedoeling van partijen was dat de CAO integraal van toepassing was. Naar het oordeel van de rechtbank is deze omstandigheid juist een aanwijzing voor de aanname dat de CAO niet integraal van toepassing is, maar dat enkel met betrekking tot een aantal specifieke en afgebakende onderwerpen aansluiting wordt gezocht bij de CAO. Dat in de vergadering van de RvT van 18 december 2008 is voorgesteld dan wel bepaald dat de vergoedingen van de RvT in de toekomst zullen worden geïndexeerd met de loonrondes van de CAO, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit besluit van de RvT betreft immers een afgebakend onderwerp – de indexeringen van vergoedingen van de RvT – en heeft als zodanig niets te maken met de integrale toepasselijkheid van de CAO op [gedaagde sub 1] als directeur van ZOWonen.

Voor zover [gedaagde sub 1] zich erop beroept dat het onredelijk zou zijn indien de CAO-verhoging die voor 1 juni 2007 wel aan hem toekwam, na zijn aanstelling als directeur niet langer aan hem zou toekomen, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank kan [gedaagde sub 1] hierin niet volgen, nu zijn aanstelling als directeur een compleet nieuwe situatie betrof en hij er dan ook niet van mocht uitgaan dat alles qua arbeidsvoorwaarden exact hetzelfde zou blijven, zeker niet nu artikel 1.4 van de CAO Woondiensten uitdrukkelijk bepaalt dat de statutair directeur niet onder het werknemersbegrip van de CAO valt.

De betaling op grond van de CAO-verhoging van in totaal € 404,- heeft, nu het er gelet op het voorgaande voor moet worden gehouden dat de CAO niet van toepassing is, tevens zonder rechtsgrond plaatsgevonden en dient daarom eveneens door [gedaagde sub 1] terugbetaald te worden.

Dertiende maand

Het recht op de dertiende maand volgt volgens [gedaagde sub 1] uit artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007, waarin is bepaald dat het bruto salaris € 4.750,- per maand bedraagt, exclusief vakantiegelden en dertiende maand. Het recht op een dertiende maand blijkt volgens [gedaagde sub 1] voorts uit de (aanstellings)brief (afkomstig van de toenmalige voorzitter van de RvT [naam voorzitter RvT 1] ), welke brief volgens [gedaagde sub 1] ten onrechte niet door ZOWonen is overgelegd. De dertiende maand heeft ook bij de berekening van het cash niveau van de functie bij het advies van Atrivé volgens [gedaagde sub 1] als uitgangspunt gediend.

Er is niet gebleken dat het de bedoeling van partijen was dat [gedaagde sub 1] , anders dan de redactie van artikel 3.1. lijkt te suggereren, geen recht had op een dertiende maand. Dit betekent dat het er op grond van de arbeidsovereenkomst voor moet worden gehouden dat [gedaagde sub 1] recht had op de uitbetaling van een dertiende maand. Temeer nu onweersproken door [gedaagde sub 1] is gesteld dat zijn voorganger, [gedaagde sub 2] , toen hij de functie van bestuurder bekleedde, eveneens een dertiende maand ontving. De dertiende maand vanaf 1 juni 2007 wordt dus ten onrechte door ZOWonen van [gedaagde sub 1] teruggevorderd.

De vordering kan voor zover zij ziet op de dertiende maand daarom slechts voor toewijzing in aanmerking komen voor zover zij het (basis)salaris waar [gedaagde sub 1] recht op heeft overstijgt. Aan [gedaagde sub 1] is een bedrag van € 6.737,- als dertiende maand uitgekeerd, terwijl hij maar recht had op 7/12 x € 4.750,-. Het resterende bedrag van € 3.966,17 zal derhalve worden toegewezen.

De blote betwisting van de ontvangst van de gelden door [gedaagde sub 1] , treft onder verwijzing naar r.o. 2.25 geen doel. Het door [gedaagde sub 1] gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid is door hem onvoldoende onderbouwd.

In totaal is aldus over 2007 € 33.894,38 (€ 27.348,31 aan basissalaris + € 2.175,90 aan vakantietoeslag + € 404,- aan cao-uitkering + € 3.966,17 aan dertiende maand) zonder rechtsgrond en aldus onverschuldigd betaald. [gedaagde sub 1] is daarom gehouden dit bedrag aan ZOWonen terug te betalen. De rechtbank zal hem dan ook daartoe veroordelen.

2008 tot en met 2013 – [gedaagde sub 1]

De vordering van ZOWonen met betrekking tot de jaren 2008 tot

21 januari 2013 is opgebouwd uit drie volgens haar ten onrechte uitbetaalde componenten: het ten onrechte uitbetaalde (basis)salaris (vermeerderd met de onterecht genoten vakantietoeslag), de dertiende maand en de CAO-verhogingen. De rechtbank zal deze componenten hieronder afzonderlijk bespreken en de gevolgen van haar oordeel over deze componenten vervolgens per jaar bespreken.

De rechtbank stelt ten aanzien van voormelde periode voorop dat de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007 gedurende deze hele periode als uitgangspunt dient te gelden, nu deze overeenkomst tot en met 2013 heeft gegolden. De rechtbank stelt verder voorop dat de vaststelling van de bezoldiging van de directeur ingevolge zowel de oude als de nieuwe statuten uitsluitend aan de RvT is voorbehouden. Artikel 5 lid 2 van de (tot 1 november 2011 geldende) statuten bepaalt dat de RvT het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directeur vaststelt. Artikel 4 lid 5 van de statuten die gelden vanaf 1 november 2011 bepaalt dat de RvT aan de leden van het bestuur een redelijke vergoeding conform de daarvoor geldende landelijke richtlijnen toekent. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat aan de ontvangen bedragen door (de voorzitter van de RvT) [naam voorzitter RvT 2] ondertekende salarisvoorstellen ten grondslag liggen, treft om die reden reeds geen doel. Dergelijke salarisvoorstellen moeten immers door de (voltallige) RvT, het daartoe bevoegde orgaan, zijn geaccordeerd en dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken. De verweren van [gedaagde sub 1] ter zake van de wetenschap dan wel de goedkeuring van derden, zoals de (interne en externe) accountants, kunnen [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande (zie r.o. 2.15), ook niet baten.

Het overeengekomen salaris bedroeg op grond van de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007 met ingang van 1 juni 2007 € 4.750,- per maand (bruto). Het salaris is vervolgens blijkens een verslag van de RvT gedateerd 18 december 2008 per 1 januari 2009 (in het kader van de uitbreiding van het project Agnetenberg) vastgesteld op € 5.500,- per maand (bruto). Van andere verhogingen van het salaris van [gedaagde sub 1] door de RvT is de rechtbank niet gebleken. Of het al dan niet een zeldzaamheid is in loonland dat enige jaren hetzelfde salaris wordt genoten, zoals door [gedaagde sub 1] wordt gesteld, laat de rechtbank in het midden, nu dit het voorgaande niet anders maakt. Aan het over de periode van 1 juni 2007 tot 21 januari 2013 uitgekeerde (basis)salaris dat boven het bedrag van € 4.750,- respectievelijk € 5.500,- per maand uitkomt lag dus geen rechtsgrond ten grondslag, evenals aan de op basis van dit meerdere uitbetaalde vakantietoeslag. Aan de CAO-uitkeringen lag ook geen rechtsgrond ten grondslag (zie ro. 2.64 e.v.) en aan de dertiende maand enkel voor zover die niet het (basis)salaris te boven gaat (zie ro. 2.68 en 2.69).

De rechtbank zal de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen bestaande uit de vier bovenvermelde componenten hierna afzonderlijk per jaar beoordelen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat al hetgeen waar gelet op het voorgaande geen rechtsgrond voor bestond, door ZOWonen onverschuldigd aan [gedaagde sub 1] is betaald en door hem dient te worden terugbetaald. De rechtbank oordeelt als volgt.

2008

ZOWonen vordert over 2008 € 14.809,- aan volgens haar ten onrechte uitbetaald salaris. Uit het door ZOWonen opgestelde schema over 2008 blijkt dat in 2008 gedurende de eerste helft van het jaar maandelijks € 5.420,- aan (basis)salaris aan [gedaagde sub 1] is uitbetaald en gedurende de tweede helft van dat jaar € 5.474,-. In totaal is derhalve € 65.364,- (bruto) uitbetaald, terwijl er op grond van de arbeidsovereenkomst recht bestond op een bedrag van € 57.000,- (12 x € 4.750,-) hetgeen resulteert in een zonder rechtsgrond uitgekeerd (basis)salaris van € 8.364,-. Als gevolg hiervan is een deel van de vakantietoeslag eveneens zonder grondslag betaald. Er bestond op grond van de arbeidsovereenkomst recht op € 4.560,- (8% van € 57.000,-), terwijl er € 5.203,- is uitbetaald. Aldus is € 643,- zonder grondslag uitbetaald. Ook de CAO-verhoging over 2008 van € 328,- op jaarbasis heeft, gelet op het voorgaande, zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Over 2008 is € 5.474,- aan dertiende maand uitgekeerd, oftewel € 724,- teveel. Samenvattend ligt het volgende voor toewijzing gereed: € 8.364,- (salaris) + € 643,- (vakantietoeslag) + € 328,- (cao-uitkering) + € 724,- (dertiende maand) = € 10.059,-.

2009

ZOWonen vordert over 2009 terugbetaling van € 8.516,-. De rechtbank stelt aan de hand van het door ZOWonen opgestelde schema over 2009 vast dat [gedaagde sub 1] in 2009 in plaats van het door de RvT bepaalde bedrag aan (basis)salaris van 12 x € 5.500,- = € 66.000,- een bedrag van € 67.816,- heeft ontvangen. Aldus heeft hij € 1.816,- zonder rechtsgrond ontvangen. Er bestond op grond van de arbeidsovereenkomst recht op € 5.280,- aan vakantiegeld (te weten 8% van € 66.000,-), terwijl er € 5.407,- aan hem is uitbetaald. Aldus heeft hij € 127,- aan vakantietoeslag teveel ontvangen. Ook de CAO-verhoging die blijkens het schema op jaarbasis over 2009 € 857,- bedraagt, heeft gelet op hetgeen daaromtrent hiervoor reeds is overwogen, wederom zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Zoals hiervoor reeds eerder is overwogen is de dertiende maand terecht uitbetaald, maar dient het deel waar [gedaagde sub 1] recht op had, oftewel € 5.500,-, van het daadwerkelijk uitbetaalde bedrag van € 5.716,- te worden afgetrokken, waardoor een bedrag van € 216,- resteert dat zonder rechtsgrond is uitgekeerd en als zodanig door [gedaagde sub 1] terugbetaald dient te worden. In totaal ligt gelet op het voorgaande over 2009 een bedrag van € 3.016,- (€ 1.816,- (basissalaris) + € 127,- (vakantiegeld) + € 857,- (CAO-uitkering) + € 216,- (dertiende maand) voor toewijzing gereed.

2010

ZOWonen vordert over 2010 een bedrag van € 11.210,- van [gedaagde sub 1] Over het gehele jaar 2010 is blijkens het door ZOWonen over 2010 opgestelde schema een bedrag van € 5.909,- aan (basis)salaris (in plaats van € 5.500,-) uitbetaald, oftewel in totaal (€ 409,- x 12 =) € 4.908,- meer dan het hetgeen door de RvT werd bepaald, zodat de vordering in zoverre al voor toewijzing gereed ligt. Hierdoor is blijkens het schema over 2009 eveneens een bedrag van € 393,- (8% van € 4.908,-) aan vakantietoeslag zonder rechtsgrond uitgekeerd. Er is € 5.909,- aan dertiende maand uitgekeerd. Dit is € 409,- teveel. Samengevat heeft [gedaagde sub 1] dus € 5.710,- zonder rechtsgrond ontvangen zodat dit bedrag, als onverschuldigd betaald voor toewijzing in aanmerking komt.

2011

ZOWonen vordert over 2011 betaling van € 14.379,- door [gedaagde sub 1] In 2011 is blijkens het door ZOWonen opgestelde schema € 73.632,- aan (basis)salaris aan [gedaagde sub 1] betaald, terwijl er recht bestond op (12 x € 5.500,- =) € 66.000. Hierdoor is € 7.632,- aan salaris zonder rechtsgrond aan [gedaagde sub 1] betaald. Als gevolg hiervan is € 611,- (8% van € 7.632,-) aan vakantietoeslag zonder rechtsgrond uitbetaald. Er is € 6.136,- aan dertiende maand betaald, oftewel € 636,- teveel. Aldus ligt over 2011 een bedrag van € 8.879,- voor toewijzing gereed.

2012

ZOWonen vordert over 2012 € 17.457,56 van [gedaagde sub 1] terug. Over het jaar 2012 is blijkens het door ZOWonen over 2012 opgestelde schema € 76.278,- aan (basis)salaris uitbetaald, oftewel (€ 76.278,- minus € 66.000,- =) € 10.278,- teveel. Dit bedrag is dus zonder rechtsgrond uitbetaald. Er bestond op grond van de arbeidsovereenkomst recht op € 5.280,- vakantietoeslag (8% van € 66.000,-), terwijl er € 6.082,56 is betaald. Dit betekent dat € 802,56 teveel is uitgekeerd. Aan [gedaagde sub 1] is blijkens het schema tevens een dertiende maand van € 6.377,- uitgekeerd, oftewel € 877,- teveel. Aldus ligt € 11.957,56 voor toewijzing gereed.

Volgens [gedaagde sub 1] heeft hij in de periode na zijn schorsing per 30 augustus 2012 geen invloed gehad op het aan hem uitbetaalde salaris zodat de uitbetalingen die daarna hebben plaatsgevonden, moeten worden geacht te zijn gedekt dan wel te zijn goedgekeurd door ZOWonen. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] hierin niet. Dit neemt immers niet weg dat het de voortzetting betrof van de uitbetaling die uit de periode van zijn bestuurderschap voortvloeide en dat het mede uit zorgvuldigheidsoverwegingen voor ZOWonen niet in de rede lag de betalingen jegens [gedaagde sub 1] stop te zetten. Het enkele feit dat na zijn schorsing nog een periode op de oude voet is doorbetaald, verschaft aan de uitbetaling van het meerdere dan ook nog geen rechtsgrond. Aan de uitbetaling van het meerdere ligt immers nog steeds geen besluit van de RvT ten grondslag.

2013

Uit het door ZOWonen opgestelde schema over het jaar 2013 blijkt dat [gedaagde sub 1] over de maand januari een bedrag aan (basis)salaris ad € 6.377,- heeft ontvangen, terwijl hij, gelet op het voorgaande, die maand recht had op 20/31 x € 5.500,- oftewel € 3.548,39, nu [gedaagde sub 1] per 21 januari 2013 op staande voet is ontslagen. [gedaagde sub 1] heeft over de maand januari 2013 aldus € 2.828,61 (€ 6.377,- minus € 3.548,39) ontvangen van ZOWonen zonder dat daar een rechtsgrond voor bestond en [gedaagde sub 1] is daarom gehouden dit onverschuldigd betaalde bedrag aan ZOWonen terug te betalen.

Samenvattend

Gelet op het voorgaande komt ten aanzien van het van [gedaagde sub 1] gevorderde totaalbedrag van € 119.825,79 over de periode van 1 januari 2005 tot 21 januari 2013 een bedrag van € 76.344,55 op grond van onverschuldigde betaling voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank verwijst in dit verband naar onderstaand door haar opgesteld schema.

Reiskostenvergoeding en kilometerdeclaraties

ZOWonen legt de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag. Tot en met augustus 2012 heeft [gedaagde sub 1] € 27.374,- (te weten € 163,08 per maand tot en met 2008, € 219,84 per maand in 2009 en 2010, € 228,37 per maand van januari tot en met augustus 2011 en € 1.200,- per maand van augustus 2011 tot en met augustus 2012) aan zichzelf laten uitkeren voor reiskosten woon-werkverkeer. Hieraan ligt geen overeenkomst ten grondslag en de RvT was hiervan niet op de hoogte. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] nooit specificaties van het aantal gereden kilometers overgelegd. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] een groot aantal kilometers gedeclareerd die hij aan zichzelf liet vergoeden (in totaal € 40.486,96). Er bevindt zich in de administratie van ZOWonen geen enkele daadwerkelijk gespecificeerde kilometervergoeding. Wanneer een werknemer aanspraak wil maken op een reiskostenvergoeding, moet dit zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, statuten of CAO. Hiervan is geen sprake. Er is dus geen grondslag voor de betalingen. Ook heeft de RvT nooit toestemming gegeven voor de betalingen. De bedragen moeten door [gedaagde sub 1] worden terugbetaald op grond van primair onverschuldigde betaling, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair onrechtmatige daad en meest subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid.

[gedaagde sub 1] voert het volgende verweer. [gedaagde sub 1] heeft vanaf indiensttreding in 2005 een vergoeding voor woon-werkverkeer en vanaf 2006 een vergoeding voor zakelijke kilometers ontvangen. De latere arbeidsovereenkomsten hebben hierin geen verandering gebracht. Ook de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007 (lees 23 oktober 2007) impliceert een ononderbroken voortzetting van het dienstverband en dat hierin over reiskostenvergoedingen niets bepaald is, betekent dan ook niet dat het recht op vergoeding is geëindigd. De RvT heeft goedkeuring gehecht aan de vergoeding. Dat is duidelijk voor 2007, toen [gedaagde sub 1] nog gewoon werknemer was en zichzelf dus geen vergoeding kon toekennen, maar ook daarna. Vermoedelijk worden de vergoedingen voor woon-werkverkeer ook genoemd in het advies van Atrivé. In ieder geval wordt in de Izeboud-regeling, waar het advies van Atrivé bij aanknoopt, uitgegaan van een recht op reiskostenvergoeding voor zowel woon-werkverkeer als zakelijk verkeer en worden de vergoedingen aan [gedaagde sub 1] volgens Integis genoemd in de jaarstukken, dus de RvT was ervan op de hoogte, of had dat kunnen zijn. Door hierover geen vragen te stellen heeft zij, in ieder geval stilzwijgend, ingestemd. Ook in de CAO lag het recht op reiskostenvergoeding voor zowel woon-werkverkeer als voor zakelijk verkeer besloten. ZOWonen kan hierop acht jaar na dato niet terugkomen. Er is sprake van rechtsverwerking, verjaring en strijd met goed werkgeverschap en het contractenrecht in het algemeen. [gedaagde sub 1] heeft de beweerde betalingen overigens niet ontvangen. Volgens Integis hebben de betalingen altijd via de salarisadministratie plaatsgevonden, wat inhoudt dat ze in orde zijn bevonden door de salarisadministratie en Ernst & Young. Ten aanzien van de zakelijke kilometers geldt nog dat [naam lid RvT] (lid van de RvT) een vergoeding hiervan normaal vindt blijkens het Integis-rapport en dat [gedaagde sub 2] ook vele jaren lang een vergoeding heeft ontvangen toen hij nog bestuurder was. Er bevinden zich overigens wel specificaties van de kilometerdeclaraties in de administratie van ZOWonen. Ook zonder die specificaties kan aan de hand van agenda’s en andere administratieve bescheiden gereconstrueerd worden welke zakelijke kilometers [gedaagde sub 1] heeft gereden.

Aanvullend heeft ZOWonen nog het volgende gesteld. [gedaagde sub 1] had, toen hij eenmaal bestuurder was, een tegenstrijdig belang bij de toekenning van reiskostenvergoedingen aan hemzelf. [gedaagde sub 1] is niet inhoudelijk ingegaan op de kosten. Volgens eigen opgaaf heeft hij structureel, jarenlang tussen de twee- en drieduizend kilometer per maand gereden, terwijl ZOWonen maar driehonderd woningen en projecten heeft in een straal van vijf à tien kilometer van haar kantooradres. Hoewel [gedaagde sub 1] betwist de betalingen te hebben ontvangen, blijkt uit de overige verweren dat niet in geschil is dat ZOWonen van 2006 tot en met 2012 onder de noemer van reiskosten en kilometerdeclaraties € 67.860,96 aan [gedaagde sub 1] heeft overgemaakt. Ten aanzien van de periode voordat [gedaagde sub 1] directeur was moet nog worden opgemerkt dat hij weliswaar toen niet zelf kon zorgen voor uitbetaling, maar dit betekent niet dat de betalingen niet ten onrechte en onverschuldigd aan hem zijn uitbetaald. [naam voorzitter RvT 2] heeft verklaard dat er nooit afspraken zijn gemaakt met [gedaagde sub 1] over reiskostenvergoedingen (pagina 112 van het Integis-rapport). Integis concludeert dat zij geen afspraken hieromtrent heeft teruggevonden in de notulen (pagina 81). Het advies van Atrivé noch de Izeboud-regeling biedt een grondslag voor een recht op reiskostenvergoeding. De CAO is niet van toepassing. Bovendien zullen de gedeclareerde kilometers, als wel een recht op vergoeding hiervan bestaat, nog altijd moeten worden aangetoond. Dat is niet gebeurd. Overigens is het dan aan de RvT om te oordelen of de gedeclareerde reiskosten voor vergoeding in aanmerking komen. Kennis van [gedaagde sub 1] omtrent de betalingen kan niet aan ZOWonen worden tegengeworpen. ZOWonen heeft na het bekend worden van de betalingen direct actie ondernomen. Er is dus geen sprake van rechtsverwerking of verjaring.

[gedaagde sub 1] heeft ten slotte nog het volgende naar voren gebracht. De declaraties en de kilometerregistratie bevinden zich wel bij ZOWonen. Bovendien werden de vergoedingen aan iedereen uitgekeerd. Vooral in de laatste jaren nam het reizen (naar projecten, relaties, bestuurders en zorginstellingen) aanzienlijk toe. Gemiddeld zijn nog geen 1.000 variabele en nog geen 600 vaste kilometers per maand gedeclareerd. De vergoedingen stonden in de jaarrekening en de kwartaalrapportages. Bovendien blijkt uit de brief aan het Ministerie van 18 januari 2010, ondertekend door [naam voorzitter RvT 2] , dat [gedaagde sub 1] zijn privéauto hoofdzakelijk voor zakelijk verkeer gebruikte, dus waarom zou hij daarvoor geen vergoeding ontvangen?

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] zijn verweer, dat hij de gevorderde bedragen niet heeft ontvangen, onvoldoende heeft onderbouwd. De vergoedingen voor woon-werkverkeer zijn aantoonbaar opgenomen op de loonstroken en de vergoedingen voor gedeclareerde kilometers in de financiële administratie van ZOWonen. [gedaagde sub 1] kan in het licht hiervan niet volstaan met de blote stelling dat hij de bedragen desondanks niet heeft ontvangen. Hij had bijvoorbeeld door overlegging van (een aantal) bankafschriften moeten onderbouwen dat de op de loonstroken/in de administratie opgenomen bedragen niet overeenkomen met de daadwerkelijk door hem ontvangen bedragen (zie ook r.o. 2.25).

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 1] tot 1 juni 2007 in loondienst werkte en dat hij geen zeggenschap had over betalingen tot die datum. Dit betekent dat betalingen tot die datum weliswaar zonder rechtsgrond kunnen zijn verricht, maar dat van een onrechtmatige handeling dan wel bestuurdersaansprakelijkheid aan de zijde van [gedaagde sub 1] geen sprake kan zijn. De vraag is dan dus of er een rechtsgrond was voor de betalingen. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Er is in ieder geval geen recht op reiskostenvergoeding van woon-werkverkeer of zakelijke kilometers opgenomen in de arbeidsovereenkomsten en dat dit recht wel zou bestaan op grond van de CAO of een andere grondslag heeft [gedaagde sub 1] weliswaar aangevoerd, maar niet onderbouwd, hetgeen hij gelet op de stelling van ZOWonen wel had moeten doen. In rechte kan derhalve niet worden vastgesteld dat er een grondslag was voor de aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde vergoedingen voor woon-werkverkeer en zakelijke kilometers tot 1 juni 2007. Deze zijn aldus onverschuldigd aan hem betaald wat meebrengt dat [gedaagde sub 1] een bedrag van € 4.922,27 (€ 2.772,36 reiskostenvergoeding vanaf januari 2006 tot 1 juni 2007 + € 1.338,96 kilometerdeclaraties 2006 + € 810,95 kilometerdeclaraties van 1 januari tot 1 juni 2007) in beginsel moet terugbetalen.

De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 1] desondanks hiertoe niet gehouden is. ZOWonen heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan geoordeeld kan worden dat [gedaagde sub 1] , toentertijd werkzaam in loondienst en niet deel uitmakend van het bestuur, moest vermoeden dat hij geen recht had op de bedragen die hij ontving. Door ruim zes en een half jaar nadat [gedaagde sub 1] niet meer in loondienst werkt de bedragen alsnog terug te vorderen, gedraagt ZOWonen zich niet als goed werkgever. Dit geldt des te meer als de stelling van [gedaagde sub 1] , dat iedereen deze vergoedingen ontving, klopt, hetgeen echter niet vaststaat nu [gedaagde sub 1] dit pas bij dupliek, en derhalve te laat, naar voren heeft gebracht.

Ten aanzien van de vergoedingen vanaf 1 juni 2007 is relevant dat [gedaagde sub 1] vanaf dat moment bestuurder van ZOWonen was. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 1] gelet op deze geheel nieuwe positie met een geheel nieuw bevoegd gezag (de RvT in plaats van [gedaagde sub 2] ) er niet op mocht vertrouwen dat, waar de nieuwe overeenkomst over een bepaald recht zweeg, hij nog altijd recht had op vergoedingen die aan hem als werknemer betaald waren.

Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsovereenkomst geen recht op vergoeding van woon-werkverkeer of zakelijke kilometers is opgenomen. Ook het advies van Atrivé of de Izeboud-regeling vormt hiervoor geen grond. [gedaagde sub 1] heeft deze door ZOWonen bij repliek ingenomen stelling namelijk niet weersproken in de conclusie van dupliek, laat staan dat hij dit heeft onderbouwd door de te verwijzen naar de betreffende passages. Ook aan de CAO, die immers niet van toepassing is (zie r.o. 2.64), kan het recht op vergoeding niet worden ontleend. Evenmin is gebleken van een besluit van de RvT op basis waarvan wel een recht op reiskostenvergoeding bestaat. Aldus bestond er dus geen rechtsgrond voor de betalingen. Dit betekent dat de vordering voor het overige op grond van onverschuldigde betaling in beginsel voor toewijzing gereed ligt.

De rechtbank verwerpt het verjaringsverweer en het beroep op rechtsverwerking van [gedaagde sub 1] onder verwijzing naar r.o. 2.7 en verder en 2.15.

Aangezien [gedaagde sub 1] , zonder toestemming van het bevoegd gezag noch op basis van een andere rechtsgrond, zichzelf een vergoeding voor woon-werkverkeer heeft laten uitbetalen, oordeelt de rechtbank dat het niet van slecht werkgeverschap getuigt dat ZOWonen de aldus betaalde bedragen terugvordert.

Ten aanzien van de kilometerdeclaraties zou dat anders kunnen zijn, tenminste voor zover de vergoeding van zakelijk verkeer niet was verdisconteerd in het loon van [gedaagde sub 1] Echter, [gedaagde sub 1] heeft geenszins onderbouwd dat hij (een deel van) de gedeclareerde kilometers daadwerkelijk voor ZOWonen heeft gereden. Dit had hij wel moeten doen, zeker vanwege het tussen partijen vaststaande, immers door [gedaagde sub 1] niet weersproken, feit dat ZOWonen een beperkt aantal projecten heeft op korte afstand van haar kantoorlocatie. Nu [gedaagde sub 1] de hoogte van het gevorderde bedrag als zodanig niet heeft betwist zal de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 62.938,69 (€ 67.860,96 minus € 4.922,27) toewijzen.

Privé-auto

Geldlening

Vast staat dat op 14 maart 2007 een overeenkomst van geldlening ter hoogte van € 32.500,-- tussen ZOWonen, vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] , en [gedaagde sub 1] is gesloten ten behoeve van de aanschaf van een privéauto door [gedaagde sub 1] Onweersproken staat vast dat het geleende bedrag op 16 maart 2007 aan [gedaagde sub 1] is overgemaakt en dat [gedaagde sub 1] in mei 2008 € 4.000,-- en in mei 2012 € 32.508,33 op die lening (vervroegd) heeft afgelost. Volgens ZOWonen heeft [gedaagde sub 1] echter te weinig rente betaald ad € 468,15 en zij vordert daarom betaling van dit bedrag. ZOWonen legt aan haar vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair wanprestatie en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag.

[gedaagde sub 1] betwist de verschuldigdheid van dit bedrag. Hij heeft het bedrag dat volgens de accountant ( [naam accountant] ) openstond betaald en aldus het juiste bedrag terugbetaald en is ZOWonen ter zake van de lening dan ook niets meer verschuldigd.

[gedaagde sub 1] doet voorts een beroep op art. 6:89 BW. Hij stelt daartoe dat noch ZOWonen noch de accountant hem na de (vervroegde) aflossing van de lening in mei 2012 erop heeft aangesproken dat er te weinig was betaald. Dat hij er alsnog bij dagvaarding op wordt aangesproken dat hij te weinig heeft betaald is volgens hem dan ook tardief.

Het beroep van [gedaagde sub 1] op art. 6:89 BW kan (reeds) niet slagen, omdat dit artikel is bedoeld voor rechtsvorderingen die zijn gegrond op een gebrek in de prestatie. De ratio van dit artikel is de schuldenaar die de prestatie heeft verricht te beschermen. Die schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt. De onderhavige vordering van ZOWonen is echter niet gebaseerd op een gebrek in de prestatie, maar op de (door schuldeiser ZOWonen gestelde) onvolledige nakoming van een uit een overeenkomst van geldlening voortvloeiende aflossings- (dan wel betalings)verplichting en valt als zodanig niet onder de strekking van art. 6:89 BW. De rechtbank verwijst in dit verband naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 april 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:1514).

2.100. In het door [gedaagde sub 1] ter zake van art. 6:89 BW gestelde valt echter ook een beroep op rechtsverwerking te lezen en dit beroep slaagt. De lening van [gedaagde sub 1] met als omschrijving “lening u/g bestuurder” is in het jaarverslag van ZOWonen 2012 per 31 december 2012 immers boekhoudkundig op nul gesteld, terwijl in diezelfde jaarstukken valt te lezen dat per 31 december 2011 nog een bedrag van € 32.509,- stond vermeld met diezelfde omschrijving. Bij [gedaagde sub 1] is derhalve het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat ter zake van de geldlening geen sprake meer was van een aanspraak van ZOWonen die geldend gemaakt kon worden. De vordering tot betaling van rente ad € 468,15 zal daarom worden afgewezen.

Declaraties

2.101. ZOWonen stelt dat uit haar administratie blijkt dat [gedaagde sub 1] een aanzienlijk aantal facturen ten bedrage van in totaal € 5.852,45 heeft laten betalen voor onderhoudskosten van zijn privéauto (waaronder schoonmaakkosten en nieuwe banden). Aan deze betalingen lag geen bepaling uit de arbeidsovereenkomst ten grondslag, zo stelt ZOWonen. Ook was de RvT niet op de hoogte en is door haar geen toestemming verleend voor de vergoeding van dergelijke kosten. ZOWonen baseert haar vordering tot terugbetaling van de onderhoudskosten door [gedaagde sub 1] primair op ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op art. 2:9 BW.

2.102. De rechtbank stelt voorop dat de betaling door ZOWonen van een bedrag van€ 5.852,45 aan onderhoudskosten ten behoeve van zijn privéauto niet door [gedaagde sub 1] wordt betwist. Volgens [gedaagde sub 1] was echter met [naam voorzitter RvT 2] afgesproken dat hij deze onderhoudskosten bij ZOWonen mocht declareren ter compensatie van de hierboven onder r.o. 2.96 weergegeven vervroegde aflossing en is hij daarom niets verschuldigd aan ZOWonen. [gedaagde sub 1] draagt de stelplicht en bewijslast van deze door hem gestelde afspraak, nu het een bevrijdend verweer betreft.

2.103. De gestelde afspraak is volgens ZOWonen (reeds) niet aannemelijk omdat de facturen dateren van voor de vervroegde aflossing van de lening.

2.104. Bij conclusie van dupliek volhardt [gedaagde sub 1] in zijn stelling dat de afspraak met [naam voorzitter RvT 2] is gemaakt, maar dat die inderdaad geen verband hield met de vervroegde aflossing op de lening. Volgens [gedaagde sub 1] was dezelfde afspraak met [naam medewerkster 1] gemaakt.

2.105. De gestelde afspraak met [naam voorzitter RvT 2] is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 1] volhardt bij dupliek in zijn stelling dat er wel degelijk afspraken met [naam voorzitter RvT 2] zijn gemaakt, maar stelt niets concreets over de feiten en omstandigheden die daartoe zouden hebben geleid dan wel waar het bestaan van die afspraken uit zou blijken. Wat daar ook van zij, tot het maken van een dergelijke afspraak was naar het oordeel van de rechtbank gelet op artikel 5 lid 2 van de destijds geldende statuten (vaststelling overige arbeidsvoorwaarden) alleen de voltallige RvT bevoegd. Gesteld noch gebleken is echter dat de voltallige RvT heeft ingestemd met de voldoening door ZOWonen van de onderhoudskosten van de privé auto van [gedaagde sub 1] Nu noch uit de arbeidsovereenkomst, noch anderszins is gebleken van enige grondslag voor het voldoen van de onderhoudskosten van de privé auto van [gedaagde sub 1] door ZOWonen, heeft de betaling van die kosten ten bedrage van in totaal € 5.852,45 zonder grondslag plaatsgevonden. [gedaagde sub 1] is als gevolg daarvan ten koste van ZOWonen ongerechtvaardigd verrijkt met een bedrag gelijk aan die onderhoudskosten en ZOWonen is met een gelijk bedrag verarmd. [gedaagde sub 1] is aldus gehouden de schade van ZOWonen tot het bedrag van die verrijking te vergoeden. De stelling van [gedaagde sub 1] dat [naam medewerkster 1] eveneens dergelijke kosten vergoed kreeg, aan welke stelling hij overigens geen rechtsgevolgen verbindt, kan dat niet anders maken omdat een verrijking van een ander - al dan niet ongerechtvaardigd - niets zegt over de vraag of [gedaagde sub 1] ongerechtvaardigd is verrijkt. Ook het meer algemene verweer van [gedaagde sub 1] dat hij in zijn verweer wordt belemmerd door het justitieel beslag, treft onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent reeds eerder is overwogen in r.o. 2.21 geen doel. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande veroordelen tot betaling van € 5.852,45 aan ZOWonen ter zake van de onderhoudskosten van zijn privé auto.

Cash opnames

2.106. ZOWonen stelt bij dagvaarding dat uit haar administratie blijkt dat er door [gedaagde sub 1] in totaal een bedrag van € 46.050,50 aan contant geld is opgenomen. De gepinde bedragen zijn in de administratie verantwoord met door [gedaagde sub 1] zelf opgemaakte nota’s met een totaal van € 45.230,50, zo stelt ZOWonen. Door middel van een a-selecte, representatieve steekproef (onderzoek [naam consultant] ) is vastgesteld dat voor tien van de onderzochte nota’s geldt dat de leveranciers/personen die daarop staan vermeld de in die betreffende nota’s omschreven werkzaamheden niet hebben verricht en/of geen contante betalingen hebben ontvangen voor de werkzaamheden. Deze tien nota’s vertegenwoordigen een bedrag van in totaal € 26.275,-. Onduidelijk is waar dit geld is gebleven.

Voor het bedrag van de resterende nota’s (€ 18.955,50) moet op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast worden omgekeerd in die zin dat [gedaagde sub 1] moet bewijzen dat de bedragen wel ten goede zijn gekomen aan ZOWonen. Ten minste geldt volgens ZOWonen dat voorshands moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] eenzelfde handelwijze heeft gehanteerd en dat de in de resterende nota’s vermelde bedragen dus ook niet zijn voldaan aan de daarop vermelde persoon/instantie dan wel het daarop vermelde bedrijf. Het moet ervoor worden gehouden dat de contant opgenomen gelden in het vermogen van [gedaagde sub 1] terecht zijn gekomen en dat hij zich als zodanig ten koste van ZOWonen heeft verrijkt. ZOWonen vordert daarom terugbetaling van het totaalbedrag van de facturen ad € 45.230,50 (€ 26.275,- + € 18.955,50) en legt aan haar vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid en meer subsidiair onrechtmatige daad ten grondslag.

2.107. [gedaagde sub 1] betwist bij antwoord dat er sprake is van fraude. Volgens hem zijn cash opnames in het bedrijfsleven niet ongebruikelijk. Hij wordt bovendien beperkt in zijn verweer, nu hij geen toegang heeft tot de administratie van ZOWonen. Er heeft voorts met betrekking tot de cash opnames geen hoor en wederhoor plaatsgevonden, zo stelt [gedaagde sub 1] Dat er in totaal € 46.050,50 aan contant geld is opgenomen, betwist [gedaagde sub 1] bij gebrek aan wetenschap. Het was bovendien [naam medewerkster 1] die de boekhouding deed voor ZOWonen, zo stelt [gedaagde sub 1] betwist tevens de zorgvuldigheid van de steekproef. Verder is volgens [gedaagde sub 1] van groot belang dat op enig moment een zogenoemde tussenrekening is gecreëerd, waar uitgaven op werden geboekt waarvan niet op voorhand duidelijk was of deze zuiver zakelijk waren of dat deze als privé moesten worden bestempeld, hetgeen in overleg met [naam voorzitter RvT 2] en de accountants naderhand werd bepaald. Denkbaar is immers dat op die tussenrekening verscheidene posten al ten laste zijn gebracht van [gedaagde sub 1] Voor omkering van de bewijslast dan wel het uitgaan van een rechtsvermoeden is volgens [gedaagde sub 1] geen plaats.

2.108. ZOWonen stelt voorts bij repliek dat [gedaagde sub 1] zich slechts bedient van diskwalificaties ten aanzien van het gedane onderzoek en niet daadwerkelijk verweer voert. Zijn verweer blijft steken in algemeenheden. Het van [gedaagde sub 1] gevorderde bedrag is volgens ZOWonen niet opgebouwd uit bedragen die als kosten op de tussenrekening zijn geboekt. Een overzicht van deze tussenrekening is inmiddels in zijn geheel overgelegd. [gedaagde sub 1] geeft helemaal geen verklaring voor de door ZOWonen geconstateerde gang van zaken. Hij gaat daar niet in materiële zin op in, terwijl het juist aan hem is om het zakelijke karakter van de contante uitgaven aan te tonen. ZOWonen verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:196). ZOWonen bestrijdt dat contante betalingen veelvuldig voorkomen in het bedrijfsleven en merkt verder nog op dat de beweerde betalingen btw-plichtig zijn terwijl er geen btw is terug te vinden op de nota’s, en dat de zogenaamd ontvangende partijen de ontvangen gelden op deze manier helemaal niet kunnen boeken omdat er geen factuur tegenover staat. De ontvangende partij factureert normaliter, maar in dit geval zou de betalende partij hebben gefactureerd. Dit is een vreemde gang van zaken, aldus ZOWonen. Ofwel de ontvangende partij heeft geen geld ontvangen, ofwel zij heeft haar diensten zwart verricht. [gedaagde sub 1] laat alles onbeantwoord. ZOWonen beschrijft in de conclusie van repliek vervolgens per nota de hierop beschreven werkzaamheden en wijze van betaling en wegboeken in de administratie etc.

2.109. [gedaagde sub 1] heeft hierop bij conclusie van dupliek niet meer gereageerd.

2.110. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] niet betwist dat hij contante gelden heeft opgenomen met het bankpasje van ZOWonen. De betwisting bij gebrek aan wetenschap van het bedrag aan cash opnames is in feite een blote betwisting en zal door de rechtbank worden gepasseerd. Alle nota’s en/of bankafschriften die aan de vordering van ZOWonen ter zake van de cash opnames ten grondslag liggen, zijn door haar overgelegd. [gedaagde sub 1] moet dan ook in staat worden geacht zich tegen de daarop gebaseerde stellingen te verweren. Ook ter zake van de tussenrekening zijn door [gedaagde sub 1] geen concrete stellingen ingenomen, terwijl een overzicht hiervan integraal door ZOWonen is overgelegd.

2.111. De rechtbank stelt verder voorop dat het, gelet op de door ZOWonen geschetste gang van zaken, zonder acceptabele verklaring van [gedaagde sub 1] , bijzonder ongeloofwaardig is dat de gestelde cash opnames een zakelijke bestemming hadden die ZOWonen ten goede kwam. De door [gedaagde sub 1] bij antwoord overgelegde notitie ter zake van de cash opnames (productie 5) bevat slechts uiterst algemene korte opmerkingen waar het de betreffende facturen aangaat zoals: “bijeenkomst met zakelijke relatie”, “relatie evenement” “donatie goede doel”. Een nadere verklaring dan wel uitwerking van de betreffende factuur blijft uit. De rechtbank constateert dat uit de door [gedaagde sub 1] zelf (dan wel in opdracht van hem door [naam medewerkster 1] ) opgestelde nota’s, bankafschriften en/of daarop handgeschreven notities in onderling verband bekeken, in een niet onaanzienlijk aantal gevallen blijkt dat sprake is van contante opnames van de rekening van ZOWonen die zijn toegeschreven aan een bepaald project dan wel zijn aangemerkt als een donatie/attentie, terwijl de betaling vervolgens aantoonbaar niet door diegene is ontvangen. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen, in reactie op de uitgebreide (en met documentatie onderbouwde) uiteenzetting van ZOWonen, (per post) zijn stelling te onderbouwen dat de contant van de rekening van ZOWonen opgenomen gelden wel degelijk een zakelijke bestemming hadden en (per post) waarom dit het geval was, waar mogelijk gestaafd met verklaringen van degene die op grond van de zelf opgestelde nota’s dan wel de op de betreffende bankafschriften handgeschreven notities de gelden zouden moeten hebben ontvangen. Nu [gedaagde sub 1] bij dupliek helemaal niet in is gegaan op de uitgebreide reactie van ZOWonen bij repliek, moet het er voor worden gehouden dat hij de stellingen van ZOWonen op dit punt niet langer betwist of, indien wel, dan is zijn verweer onvoldoende onderbouwd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de gedane cash opnames geen aantoonbare zakelijke bestemming hadden en als zodanig ZOWonen niet ten goede kwamen. Het moet er voorts, bij gebreke aan een andere verklaring, voor worden gehouden dat de gelden in het vermogen van [gedaagde sub 1] terecht zijn gekomen. [gedaagde sub 1] heeft zich aldus ten koste van ZOWonen verrijkt met een bedrag gelijk aan de gestelde totale facturen en ZOWonen is hierdoor met een gelijk bedrag verarmd. [gedaagde sub 1] dient dit bedrag daarom aan ZOWonen terug te betalen. De gevorderde betaling door [gedaagde sub 1] van € 45.230,50 zal daarom worden toegewezen.

Facturen

2.112. ZOWonen heeft haar eis ter zake van de facturen verminderd van € 53.071,37 naar € 51.106,37, nu de factuur van Van den Bosch Management ad € 1.965,--, reeds onderdeel uitmaakte van het bedrag aan cash opnames zonder zakelijke bestemming dat van [gedaagde sub 1] wordt (terug)gevorderd.

2.113. ZOWonen stelt dat in haar administratie talloze facturen (68) zijn aangetroffen die [gedaagde sub 1] als privé persoon betreffen (ten behoeve van goederen, diensten en uitstapjes) en in totaal een waarde van € 51.106,37 vertegenwoordigen. Het betreft facturen die rechtstreeks aan ZOWonen zijn gezonden en vervolgens door ZOWonen zijn betaald, en facturen die met de creditcard van ZOWonen door [gedaagde sub 1] zijn voldaan, zo stelt ZOWonen. De facturen zijn vervolgens volgens ZOWonen nagenoeg allemaal op projecten geboekt, zodat ze boekhoudkundig niet zouden opvallen en in een grote verzamelpost verdwenen. Uit de wijze waarop de facturen zijn geboekt kan volgens ZOWonen reeds worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] zich bewust was van de onjuistheid van zijn handelen. Voor deze uitgaven is door [gedaagde sub 1] niet om toestemming van de RvT verzocht en hij heeft van deze uitgaven ook geen melding gemaakt bij de RvT, zo stelt ZOWonen. ZOWonen is door de handelwijze van [gedaagde sub 1] benadeeld voor het bovenvermelde bedrag van € 51.106,37 en zij vordert daarom terugbetaling van dit bedrag door [gedaagde sub 1] ZOWonen baseert haar vordering primair op ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op bestuurdersaansprakelijkheid.

2.114. [gedaagde sub 1] betwist in zijn algemeenheid dat de facturen geen zakelijk karakter zouden hebben. Hij kan een en ander volgens hem niet per post betwisten, omdat hij als gevolg van het beslag niet meer over zijn administratie beschikt. Hij verwijst met betrekking tot een aantal posten naar het door hem opgestelde overzicht. [gedaagde sub 1] betwist voorts dat alle facturen/declaraties op projecten zijn geboekt; dit is alleen gebeurd wanneer de betreffende post ook daadwerkelijk verband hield met een project. [gedaagde sub 1] is nooit ter zake van de facturen gehoord. Het is volgens [gedaagde sub 1] in strijd met het goed werkgeverschap dat ZOWonen nu nog terugkomt op de facturen. De accountants en/of RvT hebben hem nooit op de facturen aangesproken. Er heerste bovendien een informele cultuur bij ZOWonen; er werd nooit een nota of een declaratie door de voorzitter van de RvT afgetekend. De tussenrekening is volgens [gedaagde sub 1] nog niet bijgewerkt. Uit de coderingen op veel van de facturen blijkt bovendien vanzelf dat zij een zuiver zakelijk karakter hebben. Op enkele nota’s worden bovendien de namen van de relaties genoemd. [gedaagde sub 1] begrijpt niet hoe ZOWonen hieraan kan twijfelen. ZOWonen heeft, nog daargelaten dat alle vorderingen van voor 1 november 2008 zijn verjaard, bovendien haar rechten verwerkt.

2.115. ZOWonen heeft bij conclusie van repliek de facturen nader besproken en in een tabel per factuur weergegeven hoe die is weggeboekt in de administratie. Meestal zijn de facturen onder één of meer projecten weggeboekt, wat volgens ZOWonen betekent dat de kosten van bijvoorbeeld een wijnproeverij, een taxirit en een boeket bloemen over vijftig jaar worden afgeschreven en de huren onder meer op basis van deze kosten worden bepaald. Ook heeft ZOWonen gemotiveerd gereageerd op de overige verweren van [gedaagde sub 1]

2.116. [gedaagde sub 1] heeft hierop bij dupliek niet meer gereageerd.

2.117. Nu [gedaagde sub 1] bij dupliek helemaal niet (meer) is ingegaan op hetgeen ZOWonen in reactie op de door hem bij antwoord gevoerde verweren bij repliek heeft aangevoerd, wordt [gedaagde sub 1] geacht deze verweren te hebben prijsgegeven of, indien niet, onvoldoende te hebben onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de meer algemene verweren zoals verjaring en rechtsverwerking, die overigens sowieso zouden zijn verworpen. De rechtbank verwijst hiervoor naar r.o. 2.7 e.v. en 2.15. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde sub 1] zonder enige grondslag privéfacturen heeft laten voldoen door ZOWonen. Door deze bedragen aan het vermogen van ZOWonen te onttrekken en de geleverde diensten aan hemzelf te doen toekomen dan wel de geleverde goederen in zijn vermogen te laten vloeien, heeft hij zichzelf ongerechtvaardigd ten koste van ZOWonen verrijkt. [gedaagde sub 1] is dan ook gehouden de schade tot aan die verrijking aan ZOWonen te vergoeden. De hoogte van het totaalbedrag aan privéfacturen is onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van dit bedrag uit zal worden gegaan. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande veroordelen om het totaalbedrag aan de door ZOWonen in het geding gebrachte facturen ad € 51.106,37 aan ZOWonen te vergoeden.

Diners en lunches

2.118. ZOWonen stelt bij dagvaarding dat zij in totaal € 63.042,82 heeft betaald ten behoeve van etentjes van [gedaagde sub 1] De facturen werden door [gedaagde sub 1] weggeboekt op verschillende projecten. Alleen al op het project “Smithlaan” zijn 52 diners en lunches geboekt ten bedrage van ruim € 35.000,--, zo stelt ZOWonen. Dit gaat alle redelijkheid te buiten. De facturen/declaraties zijn (indien deze al een zakelijk karakter hadden) niet conform de in de arbeidsovereenkomst opgenomen voorschriften aan de RvT ter goedkeuring voorgelegd. ZOWonen vordert daarom (terug)betaling door [gedaagde sub 1] van € 63.042,82 en legt aan haar vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag.

2.119. [gedaagde sub 1] betwist dat de door ZOWonen opgevoerde etentjes geen zakelijk karakter hadden. Hij betwist voorts dat de etentjes door ZOWonen zijn betaald. Betalingsbewijzen worden niet door ZOWonen overgelegd. [gedaagde sub 1] verwijst in dit verband nog naar de tussenrekening. Voor een deel van de etentjes geldt bovendien dat de RvT daarbij aanwezig was. [gedaagde sub 1] herhaalt voorts zijn verweren dat hij nooit is gehoord en geen toegang heeft tot zijn administratie en betwist een en ander bij gebrek aan wetenschap. Hij is bovendien ook in dit verband nooit ergens op aangesproken door de RvT dan wel de accountants. Eén van de facturen waar (het verjaarde deel van) de vordering op is gebaseerd, dateert bovendien van de periode voordat hij bestuurder was. Op de bepaling uit de arbeidsovereenkomst waarin wordt gesproken over etentjes met cliënten moet volgens [gedaagde sub 1] de Haviltex-maatstaf worden toegepast en daaronder moet worden begrepen etentjes met een zakelijk karakter. Ook de leden van de RvT gingen regelmatig uit eten en dit werd altijd vergoed. [gedaagde sub 1] betwist dan ook dat hij geen toestemming had gekregen voor het declareren van de kosten van de etentjes indien hij daar per geval expliciet om had gevraagd. De cultuur bij ZOWonen bracht met zich mee dat declaraties nooit door de (voorzitter van de) RvT werden afgetekend. [gedaagde sub 1] sluit ten slotte niet uit dat ZOWonen zijn agenda heeft gemanipuleerd. Een werkgever kan tenslotte volgens [gedaagde sub 1] niet zo veel jaren na dato op iets terugkomen. ZOWonen heeft dan ook haar rechten verwerkt, nog daargelaten dat verjaring hier ook een rol speelt.

2.120. ZOWonen stelt bij repliek nog het navolgende. Voor het aantonen van het zakelijk karakter is de als productie 5 bij antwoord overgelegde lijst, waarop de helft van de etentjes onbesproken blijft en de andere helft slechts voorzien wordt van de toevoeging “zakelijk” of “met relatie ZOWonen” volgens ZOWonen onvoldoende. Gemiddeld is per week voor meer dan € 250,-- gedeclareerd, hetgeen voor een woningcorporatie met de omvang destijds van Vitaal Wonen exorbitant is. De stelling van [gedaagde sub 1] dat de RvT bij veel van de etentjes aanwezig was, wordt door hem niet nader onderbouwd. Wat daar ook van zij, een etentje, met of zonder de RvT, dient nooit ten laste te worden gebracht van een project van ZOWonen, want dan worden de kosten hiervan over vijftig jaar afgeschreven, en dit is wel gebeurd. Op deze wijze benadeelt [gedaagde sub 1] zowel ZOWonen als haar huurders. ZOWonen heeft het overzicht van de tussenrekening in haar geheel overgelegd. Hieruit volgt dat geen van de facturen die ZOWonen thans vordert uiteindelijk door [gedaagde sub 1] is betaald. Uit de facturen blijkt volgens ZOWonen genoegzaam dat zij ze wel heeft betaald. De facturen zijn gericht aan ZOWonen en op de facturen staat de handtekening van [gedaagde sub 1] en de boekingscode waaronder zij zijn geboekt. De facturen maken als zodanig onderdeel uit van de financiële huishouding van ZOWonen.

2.121. [gedaagde sub 1] herhaalt bij dupliek zijn standpunt dat de RvT bij een belangrijk deel van de etentjes aanwezig was en dat niet bewezen is dat de etentjes door ZOWonen zijn betaald.

2.122. Onbetwist staat vast dat de (overwegend) aan ZOWonen geadresseerde en ter attentie van [gedaagde sub 1] gerichte facturen bij ZOWonen terecht zijn gekomen. Zijn betwisting dat de etentjes daadwerkelijk door ZOWonen zijn betaald, wordt door [gedaagde sub 1] niet nader geconcretiseerd. Bovendien is het voor de beoordeling niet van belang of de facturen daadwerkelijk zijn betaald. ZOWonen is hoe dan ook verarmd. Want voor zover een factuur nog niet voldaan zou zijn, heeft de schuldeiser een vorderingsrecht jegens haar omdat zij ten opzichte van derden door [gedaagde sub 1] is vertegenwoordigd. Bij gebreke aan aanmaningen in de administratie van ZOWonen dan wel andere aanwijzingen, is het overigens weinig aannemelijk dat de betreffende bedrijven (allen) genoegen zouden hebben genomen met de non-betaling van de aan ZOWonen gerichte facturen. De uiterst algemene stellingen ter zake van de tussenrekening, dat niet valt uit te sluiten dat een en ander op deze wijze (door hem) is betaald, is onvoldoende om in twijfel te trekken dat de facturen (uiteindelijk) door ZOWonen zijn betaald, zeker nu ZOWonen een volledig overzicht van de tussenrekening heeft overgelegd en [gedaagde sub 1] dus in staat moet worden geacht om per factuur gericht verweer te voeren. Voor zover het gedeclareerde pinbonnetjes betreft, zijn deze van coderingen voorzien en aldus geboekt op een project van ZOWonen. Hieruit kan bij gebreke aan een concreet verweer van [gedaagde sub 1] - worden afgeleid dat ook deze kosten (ook als ze zijn betaald met de eigen pinpas of creditcard van [gedaagde sub 1] ) bij ZOWonen in rekening zijn gebracht en (in ieder geval uiteindelijk) door haar zijn betaald.

2.123. Nu alle facturen en daarop betrekking hebbende informatie (zoals de digitale agenda van [gedaagde sub 1] ) door ZOWonen zijn overgelegd, kan niet worden gezegd dat [gedaagde sub 1] niet in staat zou zijn zich te verweren tegen de door ZOWonen op basis van die facturen ingenomen stellingen. De rechtbank passeert in dit verband de blote stelling dat ZOWonen de agenda van [gedaagde sub 1] zou hebben gemanipuleerd, nu deze stelling op geen enkele manier is onderbouwd.

2.124. Onbetwist staat voorts vast dat [gedaagde sub 1] heeft nagelaten, conform hetgeen in artikel 4.2 van zijn arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007 is voorgeschreven, toestemming te vragen aan de voorzitter van de RvT voor het declareren van de (facturen van de) betreffende de etentjes. Van hem mag ter zake van deze etentjes, zeker gelet op de omvang van de hiermee verband houdende kosten en de wijze waarop ze in de administratie zijn weggeboekt, worden verlangd dat hij het (door hem gestelde) zakelijke karakter daarvan aantoont. [gedaagde sub 1] heeft in dit verband echter louter uiterst algemene stellingen ingenomen en is niet expliciet per post ingegaan op de feiten en omstandigheden die volgens hem maken dat het zakelijke etentjes betrof. Een en ander laat bovendien onverlet dat de voorzitter van de RvT zich ingevolge artikel 4.2 vooraf moet kunnen uitlaten over de redelijkheid van de kosten, bijvoorbeeld in relatie tot de (prijscategorie van de) gekozen locatie en de frequentie waarmee de etentjes plaatsvonden alsmede of de betreffende genodigde als (relevante) relatie is aan te merken. In dit verband is ook nog van belang dat het een relatief kleine woningcorporatie betreft met als doelstelling het leveren van woonruimte aan degenen die daar niet in voldoende mate zelf in kunnen voorzien. Dit alles heeft de voorzitter van de RvT van ZOWonen door de handelwijze van [gedaagde sub 1] niet bij zijn afweging kunnen betrekken voordat tot vergoeding van de gedeclareerde kosten werd overgegaan. De primaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) kan naar het oordeel van de rechtbank niet als grondslag dienen, nu bij de diners en lunches (doorgaans) meerdere personen aanwezig waren en dus niet kan worden gezegd dat [gedaagde sub 1] daarvan als enige (één op één) profijt heeft gehad. De betaling van de facturen ter zake van de diners en lunches heeft echter, gelet op het voorgaande, in strijd met hetgeen in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd, plaatsgevonden (en hem treft als zodanig een ernstig verwijt, zie r.o. 2.43). [gedaagde sub 1] heeft aldus onrechtmatig jegens ZOWonen gehandeld en is gehouden de schade die daaruit voortvloeit aan ZOWonen te vergoeden. Dat de facturen – achteraf bezien – , vanwege het zakelijke karakter van de facturen, desondanks door de voorzitter van de RvT zouden zijn geaccordeerd, is onvoldoende door [gedaagde sub 1] onderbouwd. De factuur van 7 november 2006 (factuur voor Sterrenkoken voor vier personen) dateert inderdaad van voor het bestuurderschap van [gedaagde sub 1] Dat leidt echter niet tot afwijzing van het daarmee corresponderende deel van de vordering. Voor onrechtmatige daad is immers niet vereist dat [gedaagde sub 1] destijds bestuurder was, zodat het verweer van [gedaagde sub 1] op dat punt geen doel treft, temeer nu [gedaagde sub 1] op basis van zijn arbeidsovereenkomst als assistent-directeur destijds al helemaal niet over de mogelijkheid beschikte om kosten van diners en dergelijke te declareren, in ieder geval niet zonder toestemming van een leidinggevende. Dat hiervan sprake is, heeft [gedaagde sub 1] niet aangevoerd en blijkt in ieder geval niet uit de factuur, die door [gedaagde sub 1] zelf is afgetekend en voorzien van een boekingscode. [gedaagde sub 1] heeft voor het overige de hoogte van de vordering niet concreet betwist. De gevorderde betaling door [gedaagde sub 1] van het totaalbedrag aan facturen/declaraties (ten behoeve van diners en lunches) ad € 63.042,82 zal, gelet op het voorgaande worden toegewezen. De meer algemene verweren van [gedaagde sub 1] zoals verjaring en rechtsverwerking, treffen, onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank reeds eerder daaromtrent heeft overwogen (zie r.o. 2.7 e.v. en 2.15), geen doel.

Telefoonkosten

Telefoonkosten [gedaagde sub 1]

2.125. ZOWonen stelt bij dagvaarding dat [gedaagde sub 1] gebruik maakte van een telefoonabonnement dat door ZOWonen werd betaald. Een groot deel van de gevoerde gesprekken had echter geen zakelijk karakter. Noch uit de arbeidsovereenkomst, noch uit enige andere afspraak of bepaling blijkt dat de privégesprekken van [gedaagde sub 1] voor rekening van ZOWonen (dienen te) komen. ZOWonen vordert daarom € 3.712,14 aan telefoonkosten terug van [gedaagde sub 1] ZOWonen heeft uit praktische overwegingen ervoor gekozen gedurende de periode dat [gedaagde sub 1] als bestuurder werkzaam was slechts één bedrag terug te vorderen, namelijk € 1.641,-- aan door [gedaagde sub 1] in Zuid-Afrika tijdens zijn huwelijksreis gemaakte telefoonkosten (rekening oktober 2010). ZOWonen vordert voorts vanaf het moment van schorsing van [gedaagde sub 1] als bestuurder, in augustus 2012, € 2.071,14 aan gespreks- en abonnementskosten. ZOWonen legt aan haar vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag.

2.126. [gedaagde sub 1] stelt bij antwoord dat aan hem bij de aanvang van zijn aanstelling als bestuurder (mondeling) het gebruik van een mobiele telefoon van de zaak is toegezegd. Ook de onderhoudsmonteur beschikte over een mobiele telefoon en [naam medewerkster 1] ontving een vergoeding voor een mobiele telefoon, zo stelt [gedaagde sub 1] In de schorsingsbrieven is volgens [gedaagde sub 1] bovendien (uitdrukkelijk) aangegeven dat hij de eerder in het kader van zijn werkzaamheden voor de corporatie aan hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon mocht behouden. Er is nooit bedongen dat de mobiele telefoon van de zaak niet of slechts beperkt privé mocht worden gebruikt. ZOWonen heeft ook nooit bezwaar gemaakt tegen dergelijk privégebruik dan wel aangedrongen op de beperking van dat privégebruik. ZOWonen kan deze beperking niet achteraf, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, opleggen. Zijn telefoon heeft hij, ook in Zuid-Afrika, bovendien met name gebruikt voor contacten dan wel overleg met kantoor, waar [naam medewerkster 1] er alleen voor stond.

2.127. ZOWonen stelt bij repliek nog het volgende. Er was sprake van tegenstrijdig belang, in die zin dat het niet aan [gedaagde sub 1] is om te bepalen dat privégebruik van de zakelijk ter beschikking gestelde mobiele telefoon door ZOWonen moet worden betaald. [gedaagde sub 1] had de RvT (dan ook) om toestemming moeten vragen. Dit heeft hij niet gedaan. Uitgangspunt is volgens ZOWonen dat goederen door een werkgever ter beschikking worden gesteld met een zakelijk doel en dat privégebruik de uitzondering is. De RvT was er weliswaar van op de hoogte dat [gedaagde sub 1] over een mobiele telefoon van de zaak beschikte, maar was niet op de hoogte van het veelvuldige privégebruik daarvan. Nu ZOWonen niet bekend was met het privégebruik, kon zij [gedaagde sub 1] daar ook niet op aanspreken. Dat privételefoonkosten niet (onbeperkt) voor rekening van ZOWonen komen geldt ook voor de onderhoudsmonteur. De door [gedaagde sub 1] aangehaalde schorsingsbrieven waarin (onder meer) staat vermeld “Vooralsnog behoudt u de beschikking over de mobiele telefoon, die wij u in het kader van uw werkzaamheden voor onze corporatie ter beschikking hebben gesteld” onderschrijven volgens ZOWonen juist haar standpunt dat de mobiele telefoon alleen bedoeld was om voor het werk te worden gebruikt. Het lag volgens ZOWonen, nu het onderzoek nog niet was afgerond, voor de hand dat [gedaagde sub 1] tijdens de schorsing nog zou blijven beschikken over zijn mobiele werktelefoon, zodat hij bereikbaar bleef voor ZOWonen. Uit de door haar overgelegde kostenspecificatie van de telefoonkosten in Zuid-Afrika (productie 2 van hoofdstuk 8 bij repliek) blijkt volgens ZOWonen dat er voor slechts € 18,31 aan gesprekskosten zijn geweest naar ZOWonen dan wel [naam medewerkster 1] , zodat zonder gemotiveerde betwisting moet worden aangenomen dat de overige gesprekken niet zakelijk waren.

2.128. [gedaagde sub 1] betwist bij dupliek dat andere werknemers die ook een mobiele telefoon hadden daar niet ook privé mee mochten bellen. Hij biedt daar uitdrukkelijk bewijs van aan. In de schorsingsbrief staat volgens [gedaagde sub 1] nergens te lezen dat hij van de mobiele telefoon gebruik mocht blijven maken om bereikbaar te blijven voor ZOWonen. In de dagelijkse praktijk werd er van alles buiten de arbeidsovereenkomst om geregeld. Na de schorsing kón er alleen nog maar privé gebruik gemaakt worden van de mobiele telefoon. De enige restrictie was “terughoudend gebruik” niet “zakelijk gebruik”, zo stelt [gedaagde sub 1] Het privégebruik (op zich) was dus volgens [gedaagde sub 1] toegestaan. Daaronder viel ook het gebruik in Zuid-Afrika. De directeur dient volgens [gedaagde sub 1] zelf af te wegen of het privégebruik te hoog oploopt. Van tegenstrijdig belang is volgens [gedaagde sub 1] geen sprake.

2.129. Niet in geschil is dat in de arbeidsovereenkomst niets is geregeld omtrent de ter beschikking stelling van een mobiele telefoon aan [gedaagde sub 1] (dan wel declaraties van daaraan verbonden kosten). De rechtbank stelt voorop dat zij van oordeel is dat privételefoonkosten, behoudens afspraak, niet voor rekening van de werkgever dienen te komen. Bij antwoord stelt [gedaagde sub 1] zich op het standpunt dat er weliswaar geen expliciete afspraak was, maar dat het privégebruik niet verboden was en hij zijn telefoon slechts beperkt voor privédoeleinden heeft gebruikt. Bij dupliek stelt [gedaagde sub 1] zich vervolgens op het standpunt dat het privégebruik was toegestaan, maar dat was afgesproken dat er sprake moest zijn van terughoudend gebruik. Nog daargelaten dat [gedaagde sub 1] zichzelf aldus tegenspreekt, had van [gedaagde sub 1] verwacht mogen worden dat hij zijn eerst bij dupliek (en dus in beginsel te laat) ingenomen standpunt (dat het privégebruik, met restrictie, was toegestaan) nader had toegelicht door aan te geven hoe die afspraak precies luidde en wanneer en met wie die was gemaakt. Wat daar ook van zij, ook indien van de meest gunstige situatie voor [gedaagde sub 1] wordt uitgegaan en aangenomen wordt dat er was afgesproken dat ten aanzien van het privégebruik de restrictie terughoudend gebruik gold, heeft gelet op de door ZOWonen overgelegde facturen en kostenspecificatie, waarvan de juistheid niet door [gedaagde sub 1] is bestreden, te gelden dat voor wat betreft de tijdens de huwelijksreis gemaakte kosten hier niet aan is voldaan. Uit die kostenspecificatie blijkt immers dat er van het totaalbedrag van de factuur ad € 1.641,- slechts voor een bedrag van € 18,31 aan gesprekken (tijdens kantoortijd) met het kantoor (van ZOWonen) dan wel [naam medewerkster 1] zijn gevoerd. Zonder nadere onderbouwing van het zakelijke karakter van de overige gesprekken door [gedaagde sub 1] moet het er dan ook voor worden gehouden dat de rest van het totaalbedrag zag op privégesprekken. Door zijn privégesprekken ten bedrage van € 1.622,69 (€ 1.641,- verminderd met € 18,31) zonder enige grondslag door ZOWonen te laten betalen, heeft [gedaagde sub 1] zichzelf ten koste van ZOWonen ongerechtvaardigd verrijkt en is ZOWonen met een gelijk bedrag verarmd. De vordering zal daarom tot een bedrag van € 1.622,69 worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. Immers, nu de overige kosten ad € 18,31 blijkens voormelde kostenspecificatie wel zakelijke telefoongesprekken betroffen kan als zodanig niet worden geoordeeld dat met betrekking tot dit laatste bedrag sprake is van ongerechtvaardigde verrijking door [gedaagde sub 1] en ook niet van onrechtmatige daad of bestuurdersaansprakelijkheid, nu hem toegestaan was voor zakelijke doeleinden de telefoon te gebruiken.

2.130. Met betrekking tot de vordering die ziet op de periode vanaf de schorsing van [gedaagde sub 1] als bestuurder stelt de rechtbank voorop dat het haar niet vreemd voorkomt dat [gedaagde sub 1] tijdens de periode van schorsing, naast zijn recht op salaris – in afwachting van de dan nog onzekere uitkomst van het ingestelde onderzoek – zijn telefoon mocht behouden. Het behoud van de mobiele telefoon was volgens ZOWonen ingegeven door het feit dat [gedaagde sub 1] op deze wijze in het kader van het onderzoek bereikbaar bleef voor ZOWonen. [gedaagde sub 1] betwist dit. Hieromtrent is ook niets in de schorsingsbrief vermeld, zo stelt [gedaagde sub 1] Wat daar ook van zij, ZOWonen heeft omtrent het behoud van de telefoon in de schorsingsbrief van 31 augustus 2012 aangegeven dat zij het recht behoudt het abonnement met onmiddellijke ingang te beëindigen, mocht [gedaagde sub 1] anders dan terughoudend van dat abonnement gebruik maken. Gelet hierop diende het door ZOWonen voorgeschreven terughoudend gebruik het uitgangspunt voor [gedaagde sub 1] te vormen bij zijn gebruik van de telefoon, nog daargelaten dat dit gedurende een periode van schorsing gelet op die schorsing reeds vanzelfsprekend is. Een bedrag aan telefoonkosten van € 2.071,14 gedurende de periode van september 2012 tot en met april 2013 komt de rechtbank, zeker gelet op voormeld voorgeschreven terughoudend gebruik, exorbitant voor. Gesteld noch gebleken is dat het zakelijke gesprekken betrof, hetgeen ook niet voor de hand ligt nu [gedaagde sub 1] geschorst was. Evenmin gesteld noch gebleken is dat het gesprekken over de schorsing betrof (dan wel anderszins gesprekken betrof die voor rekening van ZOWonen dienden te komen). Het moet er aldus voor gehouden worden dat het privégesprekken betrof en dat [gedaagde sub 1] , door de kosten hiervan door ZOWonen te laten betalen, ongerechtvaardigd tot een bedrag van € 2.071,14 is verrijkt en ZOWonen, door betaling van deze kosten, met een gelijk bedrag is verarmd. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] daarom veroordelen om laatstgenoemd bedrag aan ZOWonen terug te betalen.

2.131. Voor zover [gedaagde sub 1] ter zake van de telefoonkosten een beroep op rechtsverwerking doet, treft dit beroep, onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hieromtrent eerder onder 2.15 heeft overwogen, geen doel.

2.132. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande veroordelen tot terugbetaling aan ZOWonen van in totaal € 3.693,83 (€ 1.622,69 + € 2.071,14) aan telefoonkosten.

Telefoonkosten [gedaagde sub 2]

2.133. ZOWonen stelt ten aanzien van [gedaagde sub 2] dat hij vanaf 1 juni 2007, toen hij met pensioen ging, tot en met 30 april 2013 gebruik is blijven maken van het abonnement op zijn mobiele telefoon dat door ZOWonen werd betaald. In totaal heeft [gedaagde sub 1] na de pensionering van [gedaagde sub 2] door ZOWonen nog een bedrag van € 5.548,31 aan de telefoonkosten van [gedaagde sub 2] laten betalen. [gedaagde sub 2] heeft op 11 juni 2013 een bedrag van € 1.800,- betaald, welk bedrag op de vordering van ZOWonen in mindering strekt. Het resterende bedrag ter hoogte van € 3.748,31 is ondanks herhaalde aanmaningen niet terugbetaald. ZOWonen vordert laatstgenoemd bedrag (hoofdelijk) terug van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ZOWonen legt daaraan voor wat betreft [gedaagde sub 1] primair onrechtmatige daad en subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] wordt de vordering door ZOWonen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]

2.134. [gedaagde sub 2] beroept zich bij antwoord op verjaring. Het deel van de vordering dat betrekking heeft op de periode tot 1 januari 2008 ad € 447,- is volgens hem verjaard, nu ZOWonen [gedaagde sub 2] eerst bij brief van 31 januari 2013 op de telefoonkosten heeft aangesproken. [gedaagde sub 2] stelt voorts bij antwoord dat de door ZOWonen zelf opgestelde lijst (productie 4 bij hoofdstuk 8 van de dagvaarding) niet als bewijsmiddel kan dienen. [gedaagde sub 2] betwist de juistheid en rechtsgeldigheid van de lijst. Van ZOWonen mag volgens [gedaagde sub 2] worden verlangd dat zij voldoende duidelijke facturen van de provider overlegt. Een (goed) deel van de telefoonkosten zijn in zakelijk verband gemaakt. Een uitsplitsing is (voor zover dit niet reeds te ver voert) echter niet mogelijk, nu een gespecificeerd overzicht ontbreekt. ZOWonen ontneemt [gedaagde sub 2] aldus de mogelijkheid om het zakelijke karakter aan te tonen. Over de vergoeding van de telefoonkosten na pensionering (als tegenprestatie voor hand- en spandiensten) bestond overeenstemming tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wist niet beter, en hoefde niet beter te weten, dan dat [gedaagde sub 1] bevoegd was dit met hem af te spreken. [gedaagde sub 2] was immers niet meer in dienst van ZOWonen. De voorzitter van de RvT was bovendien op de hoogte, zo stelt [gedaagde sub 2]

2.135. ZOWonen stelt zich bij repliek op het standpunt dat [gedaagde sub 1] geen afspraak met zijn vader heeft gemaakt over het gebruik blijven maken van de mobiele telefoon. De vordering is volgens ZOWonen wel degelijk voldoende bepaald. ZOWonen merkt in dit verband met betrekking tot het door haar overgelegde overzicht van de telefoonkosten onder verwijzing naar art. 151 Rv nog op dat alle middelen als bewijs kunnen dienen. Het betreft een zorgvuldig opgestelde lijst. ZOWonen doet, voor zover de rechtbank aan de (overigens niet inhoudelijk door [gedaagde sub 2] betwiste) lijst voorbij zou gaan, een bewijsaanbod om middels facturen de juistheid van de lijst aan te tonen. ZOWonen betwist dat sprake is van verjaring.

2.136. De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de vordering is verjaard. Vast staat dat ZOWonen [gedaagde sub 2] in januari 2013 aansprakelijk heeft gesteld voor de telefoonkosten (productie 5 bij hoofdstuk 8 van de dagvaarding). In de rechtsverhouding tussen ZOWonen en [gedaagde sub 2] geldt de verlenging van de verjaringstermijn ex artikel 3:321 lid 1 onder d BW niet, nu dit artikel geldt tussen de rechtspersoon en haar bestuurder en [gedaagde sub 2] reeds sedert medio 2007 geen bestuurder meer van ZOWonen is. Aldus geldt de reguliere verjaringstermijn van vijf jaar ex art. 3:310 BW. Het moet er in deze situatie voor gehouden worden dat het moment van wetenschap van ZOWonen samenvalt met de (door)betaling van de facturen na zijn aftreden als bestuurder (juni 2007). Aldus is de vordering voor zover deze ziet op de periode van juni 2007 tot januari 2008 verjaard, omdat dit meer dan vijf jaar voor de aansprakelijkheidsstelling bij brief van 31 januari 2013 is gelegen. Volgens [gedaagde sub 2] bedraagt de vordering over die periode € 447,-, wat door ZOWonen niet is weersproken. Ter beoordeling resteert aldus nog een bedrag van € 3.301,31 (€ 3.748,31 verminderd met € 447,-).

2.137. De rechtbank overweegt als volgt. Dat was afgesproken dat [gedaagde sub 2] zijn telefoon (in het kader van zijn werkzaamheden als adviseur) mocht behouden na zijn pensionering, wordt door ZOWonen weersproken. [gedaagde sub 2] heeft zijn standpunt vervolgens niet gemotiveerd. In rechte kan het bestaan van de afspraak daarom niet worden vastgesteld. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde sub 2] de telefoon zonder rechtsgrond heeft behouden, zodat ZOWonen een vordering op [gedaagde sub 2] heeft uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (voor zover niet reeds verjaard). De omvang van deze vordering is door [gedaagde sub 2] echter gemotiveerd betwist. Het had dan ook op de weg van ZOWonen gelegen om ter onderbouwing van haar standpunt de betreffende facturen bij conclusie van repliek in te brengen. Zij kon niet volstaan met de mededeling dat zij dit alsnog zou kunnen doen. De rechtbank zal ZOWonen hiertoe derhalve niet alsnog in de gelegenheid stellen. Dit betekent dat ZOWonen (de omvang van) haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd met als gevolg dat deze vordering zal worden afgewezen.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1]

2.138. [gedaagde sub 1] stelt bij antwoord dat hij geen afspraak heeft gemaakt met [gedaagde sub 2] over het behoud van de aan deze door ZOWonen ter beschikking gestelde telefoon. Over die bevoegdheid beschikte hij toen ook helemaal niet. [gedaagde sub 1] betwist hier ook door [naam medewerkster 1] dan wel iemand anders op te zijn aangesproken.

2.139. ZOWonen baseert haar vordering op onrechtmatige daad (al dan niet ingekleurd door art. 2:9 BW) en stelt dat [gedaagde sub 1] een tegenstrijdig belang had. Dat de afspraak niet door [gedaagde sub 1] is gemaakt is door hem onvoldoende onderbouwd volgens ZOWonen.

2.140. [gedaagde sub 1] stelt bij dupliek dat hij niet beter wist dan dat het gebruik van de mobiele telefoon door [gedaagde sub 2] voor rekening van ZOWonen vóór zijn aantreden als bestuurder door de RvT was toegestaan. Wanneer zijn vader nu anders verklaart, vergist deze zich. Wanneer [gedaagde sub 1] hier ten onrechte vanuit is gegaan levert deze vergissing volgens hem geen onrechtmatige daad op.

2.141. In de verhouding tussen [gedaagde sub 1] en ZOWonen kan niet worden vastgesteld dat de betaling van de telefoonkosten van [gedaagde sub 2] is voortgekomen uit een afspraak tussen [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder en [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] betwist deze door ZOWonen niet onderbouwde stelling immers. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] in dit verband in strijd met de statuten heeft gehandeld. Daarmee komt de grond van de door ZOWonen gestelde onrechtmatigheid aan het gedrag van [gedaagde sub 1] te ontvallen. De onderhavige primair op onrechtmatige daad en subsidiair op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering kan, nu gelet op het voorgaande niet kan worden geoordeeld dat sprake was van enig onrechtmatig handelen, naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden toegewezen.

De Limburgse Vastgoed Sociëteit

2.142. De Limburgse Vastgoed Sociëteit (hierna: LVS) is volgens ZOWonen een netwerkclub op privétitel waar ZOWonen geen enkele band mee heeft. Uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde sub 1] alle door hem gemaakte kosten met betrekking tot zijn lidmaatschap bij LVS ter hoogte van € 18.850,79 door ZOWonen heeft laten betalen, zo stelt ZOWonen. De RvT was hier niet van op de hoogte en had hier ook nooit toestemming voor verleend. [gedaagde sub 1] heeft bij het aan zichzelf vergoeden van deze kosten een tegenstrijdig belang en handelt door dit te doen in strijd met artikel 10 lid 2 van de statuten. ZOWonen vordert daarom het totaalbedrag van € 18.850,79 terug van [gedaagde sub 1] en legt hieraan primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. ZOWonen splitst bovenvermeld totaalbedrag uit in drie componenten en gaat daarbij eerst in op de declaraties ten aanzien van zes studiereizen ad € 13.640,79, daarna op de vergoeding van de contributie ad € 1.500,- (€ 250,- per jaar) en ten slotte op de vergoeding van de deelname aan activiteiten ad € 3.710,- (etentjes, bijeenkomsten en uitstapjes met LVS). ZOWonen spreekt wanneer zij op de laatste twee componenten tezamen doelt tevens over “overige declaraties”. De rechtbank zal bij haar beoordeling eveneens deze volgorde hanteren.

Studiereizen

2.143. De toets die ter zake van de door [gedaagde sub 1] gemaakte zes studiereizen gehanteerd dient te worden is volgens ZOWonen of deze excursies van belang en passend zijn. ZOWonen baseert dit op artikel 4 lid 3 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1] Dit artikel luidt als volgt:

“Indien de statutair directeur een studie, opleiding of cursus volgt of gaat volgen, dan wel deelneemt aan een excursie welke van belang en passend is voor het vervullen van een functie bij de corporatie, zullen de kosten daarvan binnen redelijke grenzen worden vergoed.”

2.144. Voor een directeur van een woningcorporatie van de omvang van ZOWonen is het pertinent niet “van belang en passend” om in vier jaar tijd zes studiereizen (naar onder ander New York, Londen en Chicago) te maken, zo stelt ZOWonen. De aan deze studiereizen verbonden kosten ad € 13.640,79 zijn bovendien volgens ZOWonen onder geen enkele voorwaarde te kwalificeren als “binnen redelijke grenzen”. Naast de reiskosten van [gedaagde sub 1] zijn in sommige gevallen ook reiskosten van ene heer [naam 1] vergoed. Daarnaast zijn door [gedaagde sub 1] ook nog substantiële bedragen van de rekening van ZOWonen gepind om op zijn bestemming te spenderen. ZOWonen is niet gehouden om reizen van derden en de kosten van verteer ter plekke te vergoeden, zo stelt zij.

2.145. [gedaagde sub 1] voert bij antwoord het navolgende aan. Het belang van het lidmaatschap van [gedaagde sub 1] bij LVS ligt besloten in het feit dat LVS de ontmoetingsplek voor vastgoedspecialisten is. Dit belang blijkt ook uit het feit dat ZOWonen [gedaagde sub 1] al in 2006, en dus reeds lang voordat hij in beeld was als statutair directeur, lid heeft laten worden van die club en voor het lidmaatschap en alle activiteiten die daarmee verband houden heeft betaald. Een en ander was bij de RvT bekend en is vervolgens doorgelopen na zijn aanstelling als directeur. De kosten bleken ook uit de financiële verslagen en deze werden daarin uitgesplitst. De reiskosten zijn zonder uitzondering aanvaard door ZOWonen dan wel haar RvT. Dit geldt ook voor de kosten van [naam 1] , die [gedaagde sub 1] tweemaal als relatie heeft meegenomen op een studiereis, omdat hij de indruk had dat [naam 1] vanwege zijn kennis en netwerk veel zou kunnen betekenen voor ZOWonen. Dat hij [naam 1] meenam was ook bij ZOWonen bekend, zeker bij [naam medewerkster 1] , zeer waarschijnlijk ook bij [naam voorzitter RvT 2] en vermoedelijk ook bij de RvT. De eerste studiereis is bovendien gemaakt toen [gedaagde sub 1] nog geen statutair directeur was en daarvoor dus nog gewoon toestemming van zijn werkgever moest vragen. De andere studiereizen hadden geen ander karakter dan de eerste studiereis, die blijkbaar wel van belang en passend werd gevonden. Een belangrijk deel van de posten is bovendien volgens [gedaagde sub 1] verjaard. Door nooit te reclameren heeft ZOWonen voorts ten minste de schijn gewekt de posten te accepteren. Nergens volgt overigens uit dat [gedaagde sub 1] de toestemming van de RvT behoefde voor deze uitgaven.

2.146. ZOWonen stelt bij repliek dat LVS met name een belangenclub is voor commerciële partijen, hetgeen ook blijkt uit de deelnemerslijst. ZOWonen betwist dat zij al in 2006 toestemming heeft gegeven voor het lidmaatschap en de andere activiteiten in verband met de LVS. Indien de toestemming is verleend door [gedaagde sub 2] is deze van weinig waarde volgens ZOWonen, nu die daarbij een tegenstrijdig belang had. [gedaagde sub 1] laat onbesproken op welke wijze de facturen worden verwerkt. Wanneer de kosten werden weggeboekt onder een project, hetgeen meestal gebeurde, dan was het voor de RvT niet meer inzichtelijk welke kosten dit waren. De RvT krijgt immers slechts de totaalkosten te zien van een project en het door haar uit te oefenen toezicht ziet slechts op de grote lijnen. Uit de financiële rapportages valt niet op te maken dat [gedaagde sub 1] studiereizen, concerten en etentjes of lidmaatschapsgelden van de LVS door ZOWonen liet vergoeden. ZOWonen betwist dat de RvT dan wel ZOWonen toestemming heeft gegeven om [naam 1] twee keer mee op reis te laten gaan. Ook is niet gebleken op welke wijze [naam 1] heeft bijgedragen aan het belang van ZOWonen.

2.147. De rechtbank stelt, onder verwijzing naar hetgeen zij reeds onder r.o. 2.7 en verder en 2.15 heeft overwogen, voorop dat het beroep van [gedaagde sub 1] op verjaring en rechtsverwerking geen doel treft.

2.148. De rechtbank stelt verder voorop dat zij met ZOWonen van oordeel is dat het toetsingskader voor de toewijsbaarheid van de studiereizen artikel 4.3 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1] is. De kosten moeten daarom van belang en passend zijn en zullen dan (binnen redelijke grenzen) voor vergoeding in aanmerking komen, zo valt in dat artikel te lezen. Hetgeen ZOWonen bij repliek heeft gesteld over het tegenstrijdig belang doet er niet aan af dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst als uitgangspunt dient te gelden en dat de kosten van de studiereis (dwingend) zullen worden vergoed indien aan de in het betreffende artikel gestelde voorwaarden is voldaan.

2.149. Met betrekking tot de voor het bestuurderschap van [gedaagde sub 1] gemaakte kosten heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat de vordering op dit punt moet worden afgewezen, nu [gedaagde sub 1] destijds nog toestemming van zijn werkgever moest hebben om deze kosten vergoed te krijgen en hem niet kan worden tegengeworpen dat hij deze heeft gekregen (althans daar moet gelet op de voldoening van die kosten door ZOWonen destijds vanuit worden gegaan). De vordering zal daarom voor zover deze ziet op de studiereis naar New York van 23 tot en met 27 mei 2007 ten bedrage van € 1.950,- worden afgewezen. Aldus resteert nog een bedrag van € 11.690,79 dat ter beoordeling voorligt.

2.150. De rechtbank is ter zake van de overige studiereizen van oordeel dat ZOWonen niet aan haar stelplicht heeft voldaan, nu zij niet heeft onderbouwd waarom de kosten van deze studiereizen, die naar onweersproken vaststaat hetzelfde karakter hadden als de eerste studiereis, na het aantreden van [gedaagde sub 1] als statutair directeur niet (langer) voor vergoeding in aanmerking zouden komen. In zijn algemeenheid heeft naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval te gelden dat de vlucht naar de bestemming van de studiereis en de door LVS voor die studiereis in rekening gebrachte kosten, vallen onder de (veronderstelde) toestemming om aan die studiereis deel te nemen. Het betreft dan de navolgende bedragen: € 685,50 (studiereis Stockholm 2 vliegtickets), € 975,- (factuur LVS studiereis Hamburg), € 76,26 (vliegtickets.nl studiereis Hamburg), € 875,- (factuur LVS studiereis Warschau) en € 895,- (factuur LVS studiereis Londen).

2.151. De vordering zal voor zover deze ziet op de kosten van [naam 1] , voor zover eenduidig vaststaat dat deze niet door hem zijn voldaan, worden toegewezen. Dit geldt voor een bedrag van € 975,- (factuur LVS studiereis Hamburg ad € 975,-). Met betrekking tot een deel van het bedrag van € 3.350,- is, gelet op de vermelding “( [naam 1] BSG = introducee (heeft 1.750,- betaald?)” echter niet duidelijk of dit bedrag door ZOWonen is betaald. De vordering zal in zoverre dus, evenals het resterende deel van de factuur van € 3.350,- dat op [gedaagde sub 1] betrekking heeft, omdat die ziet op de door LVS voor die studiereis in rekening gebrachte kosten (zie de vorige alinea), worden afgewezen.

2.152. De vordering zal voorts worden toegewezen voor zover deze ziet op de voor de aanvang van de betreffende studiereis door [gedaagde sub 1] met het pinpas van ZOWonen gepinde kosten. Door [gedaagde sub 1] is niets gesteld over de bestemming van de gepinde gelden in relatie tot de betreffende studiereis. Aldus is onduidelijk waarvoor deze bedragen zijn aangewend en in hoeverre zij noodzakelijk waren in het kader van de studiereis dan wel een zakelijk karakter hadden. Het betreft de navolgende gepinde bedragen met de vermelding “pinbon verblijfkosten”: € 500,-, € 1.250,-, € 750,-, alsmede het bedrag van € 309,03 met de vermelding “valuta omgezet”. De vordering zal eveneens worden toegewezen voor zover deze ziet op de handgeschreven door [gedaagde sub 1] ingediende nota van € 400,- met daarop vermeld “studiereis Warschau LVS”, nu het onduidelijk is op welke aan die reis verbonden kosten deze betrekking heeft, temeer nu ten behoeve van deze studiereis reeds een factuur voor een bedrag van € 875,- is ingediend. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om ten aanzien van deze reeds bij dagvaarding door ZOWonen omschreven post duidelijkheid te verschaffen. Het had eveneens op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om duidelijkheid te verschaffen over de noodzaak van de bagagekosten van € 650,- (Ryanair, studiereis Stockholm). Ook dit heeft hij nagelaten. Ook dit laatste bedrag komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.

2.153. Wanneer de hierboven voor toewijzing in aanmerking komende bedragen bij elkaar worden opgeteld, levert dit een totaalbedrag van € 4.834,03 op. [gedaagde sub 1] heeft zich ter hoogte van dit bedrag (met daarop in mindering gebracht het bedrag van € 975,- dat ten behoeve van de deelname van [naam 1] aan een van de studiereizen is besteed) ten koste van ZOWonen verrijkt (in die zin dat hij aan activiteiten die dat bedrag vertegenwoordigen heeft kunnen deelnemen op kosten van ZOWonen) en ZOWonen is met een gelijk bedrag verarmd. Nu waar het de voldoening van de kosten van deelname van [naam 1] betreft niet gesproken kan worden van verrijking van [gedaagde sub 1] , omdat deze kosten niet aan hem ten goede zijn gekomen, maar aan [naam 1] , kan de vordering tot terugbetaling van dit bedrag niet op de primaire grondslag worden gebaseerd. Nu het door [gedaagde sub 1] doen vergoeden van deze kosten door ZOWonen in strijd met de statuten en het maatschappelijk verkeer heeft plaatsgevonden, zullen deze kosten worden toegewezen op grond van de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad. [gedaagde sub 1] zal gelet op het voorgaande worden veroordeeld tot betaling van totaalbedrag van € 4.834,03.

Overige declaraties (contributie en activiteiten)

2.154. ZOWonen stelt bij dagvaarding als volgt. De vergoeding van de contributie van € 250,- per jaar vanaf 2007 ad in totaal € 1.500,- is een privéaangelegenheid en vindt geen grondslag in de arbeidsovereenkomst of een andere onderliggende afspraak en komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Voor zover [gedaagde sub 1] van mening is dat het lidmaatschap van LVS samenhing met zijn functie bij ZOWonen had hij zijn maandelijkse onkostenvergoeding van (eerst) € 100,- en later (vanaf 2009) € 150,- voor het voldoen van deze contributie kunnen aanwenden, zo stelt ZOWonen. Ook ten aanzien van de etentjes, uitstapjes en dergelijke in het kader van het lidmaatschap van LVS ad in totaal € 3.710,- geldt volgens ZOWonen dat zij niet vallen onder de “overige aangelegenheden” die op grond van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komen.

2.155. Ten aanzien van de “overige declaraties” geldt dat zij deels dateren van voor het aantreden van [gedaagde sub 1] als statutair directeur en destijds dus zijn gezien en goedgekeurd door zijn werkgever, zo stelt [gedaagde sub 1] bij antwoord. De declaraties van nadien betroffen bovendien volgens [gedaagde sub 1] geen wezenlijk andere zaken en hingen alle samen met het lidmaatschap van LVS en de kosten waren bekend bij ZOWonen dan wel de RvT. Daarbij is de vordering volgens [gedaagde sub 1] deels verjaard en heeft ZOWonen met betrekking tot deze declaraties haar rechten verwerkt.

2.156. ZOWonen betwist bij repliek dat de declaraties van lunches en kosten lidmaatschap ter hoogte van € 5.210,- bekend waren bij de RvT. De kosten voor lunchbijeenkomsten zijn volgens ZOWonen onder de grootboekrekening reis- en verblijfskosten geboekt en daarmee niet inzichtelijk voor de RvT. De contributiekosten zijn volgens ZOWonen ten onrechte onder de grootboekrekening contributie en abonnementen geboekt, nu die rekening zag op contributies en abonnementen van ZOWonen zelf. Ook deze kosten waren aldus niet inzichtelijk voor de RvT. ZOWonen betwist ten slotte dat de vordering is verjaard.

2.157. [gedaagde sub 1] herhaalt bij dupliek zijn standpunt dat zijn lidmaatschap bij LVS door ZOWonen voor zijn aantreden als statutair directeur werd toegestaan en de daaraan verbonden kosten voor rekening van ZOWonen kwamen en ZOWonen niet heeft aangegeven waarom hier na zijn aantreden als statutair directeur per juni 2007 een wijziging in zou zijn gekomen, hetgeen ook niet het geval was. Hij hoefde overigens ook geen toestemming van de RvT voor de kosten in verband met LVS, zo stelt [gedaagde sub 1] Deelname paste in zijn functieprofiel.

2.158. Niet in geschil is dat in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst niets is opgenomen over de vergoeding door ZOWonen van lidmaatschapscontributies van (haar statutair directeur) [gedaagde sub 1] dan wel de vergoeding van de aan een dergelijk lidmaatschap verbonden kosten zoals lunches en uitstapjes. In de situatie waarin [gedaagde sub 1] zijn eigen vergoedingen toekent, is naar het oordeel van de rechtbank ontegenzeggelijk sprake van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 10 lid 2 (dan wel vanaf november 2011 het gelijkluidende artikel 11 lid 4) van de statuten. Dit artikel schrijft voor dat ZOWonen ingeval van tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting wordt vertegenwoordigd door de voorzitter van de RvT en een of meer leden van de RvT. [gedaagde sub 1] had de vraag of de vergoedingen konden worden gedeclareerd dan ook moeten voorleggen aan de voorzitter van de RvT en een of meer van zijn leden. Gesteld noch gebleken is dat er door de voorzitter en een of meer leden van de RvT toestemming is verleend voor het declareren van de met het lidmaatschap van LVS verband houdende kosten. [gedaagde sub 1] stelt in dit verband nog dat de RvT gelet op de jaarstukken van de betaling van de vergoedingen op de hoogte was dan wel had kunnen zijn en zich daartegen nooit heeft verzet. Dit verweer treft gelet op hetgeen de rechtbank hierover eerder onder 2.15 heeft overwogen geen doel.

2.159. Dat de contributie en de overige aan het lidmaatschap van LVS verbonden kosten van lunches en uitstapjes, die niet onder artikel 4 van de arbeidsovereenkomst vielen, desondanks voor vergoeding in aanmerking kwamen, is gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd door [gedaagde sub 1] De gevorderde terugbetaling van de contributiegelden komt dus, onder aftrek van de contributie over het jaar 2007 omdat niet vaststaat dat [gedaagde sub 1] ten tijde van de betaling hiervan al bestuurder was, en aldus voor een bedrag van € 1.250,-, voor toewijzing in aanmerking. De vordering ten aanzien van de overige declaraties dient, voor zover deze ziet op de periode voor 1 juni 2007, eveneens te worden afgewezen. Het betreft vier declaraties van in totaal € 545,- (€ 50,-, € 100-, € 350,- en € 45,-). Het resterende deel van de vordering ter zake van de overige declaraties ad € 3.165,- (€ 3.710 verminderd met € 545,-) komt wel voor toewijzing in aanmerking. [gedaagde sub 1] is gelet op het voorgaande ten koste van ZOWonen verrijkt met een bedrag van € 4.415,- (€ 1.250,- ter zake van de voldane contributiegelden, alsmede een bedrag van € 3.165,- ter zake de overige declaraties) en ZOWonen is met een gelijk bedrag verarmd. De vordering zal daarom op grond van de primaire grondslag worden toegewezen en de rechtbank zal [gedaagde sub 1] veroordelen tot betaling van het totaalbedrag van € 4.415,-.

Wijnen

2.160. Uit de administratie van ZOWonen is gebleken dat [gedaagde sub 1] regelmatig wijn en sterke drank heeft gekocht op naam van ZOWonen, zo stelt ZOWonen bij dagvaarding. Deze aankopen worden door ZOWonen gesplitst in twee componenten: privébestellingen en overige wijnbestellingen. Voor vijf facturen ten bedrage van in totaal € 4.607,45 geldt volgens ZOWonen dat deze voor het privégebruik van [gedaagde sub 1] waren bestemd, terwijl hij de facturen door ZOWonen heeft laten betalen. Het vergoeden van wijnpakketten van [gedaagde sub 1] valt op geen enkele manier onder de statutaire doelstelling van ZOWonen en het handelen van [gedaagde sub 1] is niet aan te merken als een behoorlijke vervulling van zijn taak en is in strijd met (artikel 2 lid 2 en artikel 9 lid 2 van) de statuten en de Governancecode. Verder zijn in de administratie van ZOWonen elf facturen ten bedrage van in totaal € 12.799,15 aangetroffen die betrekking hebben op wijn- en/of relatiepakketten. Deze facturen zien volgens ZOWonen echter veelal op wijnbestellingen van [gedaagde sub 1] in privé. In een enkel geval zou het volgens ZOWonen kunnen gaan om relatiegeschenken maar in dat geval was gelet op artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst de toestemming van de voorzitter van de RvT vereist. Nu geen van de facturen/declaraties is voorzien van de accordering van de voorzitter van de RvT, was het [gedaagde sub 1] niet toegestaan om deze kosten door ZOWonen te laten vergoeden. Volgens ZOWonen dient de bewijslast te worden omgekeerd. ZOWonen vordert gelet op het voorgaande een totaalbedrag van € 17.406,60 (€ 4.607,45 en € 12.799,15) en baseert zich daarbij primair op ongerechtvaardigde verrijking subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op bestuurdersaansprakelijkheid.

2.161. [gedaagde sub 1] betwist bij antwoord toestemming van de RvT nodig te hebben gehad. Deze toestemming is overigens volgens [gedaagde sub 1] minstens stilzwijgend gegeven. ZOWonen had van deze posten kunnen weten, nu deze steeds terugkeren in de financiële verslaglegging. Het gaat niet aan om jaren na dato, na het einde van de arbeidsovereenkomst, als werkgever hierop terug te komen. Er is sprake van rechtsverwerking. ZOWonen toont ook niet aan dat de betreffende bestellingen door haar zijn betaald. Volgens [gedaagde sub 1] stond het kantoor van ZOWonen ieder jaar in december vol met dozen en kisten wijn. Het gaat hier om relatiegeschenken, hetgeen ook blijkt uit de codering van de facturen alsmede de omschrijvingen “relatiegeschenken”, “kerstattenties” en dergelijke daarop, zo stelt [gedaagde sub 1] Met betrekking tot de vijf door ZOWonen opgevoerde facturen merkt [gedaagde sub 1] op dat deze geen verjaardagscadeau maar respectievelijk een attentie voor een uitvoerig en kosteloos advies, enkele flessen wijn op proef voor het latere wijnpakket, relatiegeschenken in verband met kerst dan wel wijn ten behoeve van vergaderingen betroffen. Het feit dat een bestelling ten name van [gedaagde sub 1] staat, wil nog niet zeggen dat deze ook voor privégebruik bedoeld was. Met betrekking tot de overige bestellingen stelt hij zich op het standpunt dat het (grotendeels) allemaal (weer) relatiegeschenken (in verband met kerst) betrof en dat de bestellingen allemaal steeds op het adres van ZOWonen zijn bezorgd, waaruit temeer volgt dat deze niets met [gedaagde sub 1] in privé van doen hadden.

2.162. ZOWonen betwist bij repliek dat vele leveringen in de maand december hebben plaatsgevonden. Uit het bij dagvaarding overgelegde schema van levering blijkt dat slechts zeven van de zestien leveringen in de maand december hebben plaatsgevonden. ZOWonen betwist ook dat het hele kantoor volstond met dozen en kisten wijn. [gedaagde sub 1] draagt de bewijslast van dit bevrijdend verweer. Er is volgens ZOWonen geen sprake van rechtsverwerking. Het past niet bij het karakter van een woningcorporatie en zeker niet een corporatie van de omvang van ZOWonen om zo een aanzienlijk bedrag aan relatiegeschenken uit te geven. Zelfs als het al zou gaan om relatiegeschenken, hetgeen ZOWonen betwist, geldt alsnog dat [gedaagde sub 1] dit aan de RvT had moeten voorleggen. Doordat [gedaagde sub 1] dit heeft nagelaten, heeft ZOWonen schade geleden. Daarnaast geldt dat het aan [gedaagde sub 1] is om nader te onderbouwen aan wie deze relatiegeschenken zijn verstrekt en waar het daarin gelegen zakelijk karakter uit blijkt waarin de rechtvaardiging van de betaling uit de middelen van ZOWonen is gelegen. ZOWonen verwijst ter staving van haar stelling dat de facturen daadwerkelijk door haar zijn voldaan naar een schema waarop te zien is onder welke boekingscodes de betreffende bestellingen zijn verwerkt. Dat de bestellingen die door ZOWonen onder het kopje privé zijn vervat in privé zijn gedaan, blijkt volgens ZOWonen uit de omstandigheid dat deze, naast dat deze op naam van [gedaagde sub 1] zijn gesteld, alle aan zijn huisadres zijn geleverd.

2.163. [gedaagde sub 1] stelt bij dupliek dat ZOWonen min of meer gedwongen erkent dat het kantoor van ZOWonen rond de kerst vol stond met dozen wijn. De bestelling van mei 2012 bevond zich volgens [gedaagde sub 1] niet bij hem thuis, maar bij wijnleverancier Sauter, waar zij op afroep beschikbaar was en die wijn is vervolgens door ZOWonen in de persoon van [naam 2] tegen kerst 2012 afgeroepen om vervolgens aan relaties en aan leden van de RvT toegestuurd te worden. Verder stond een groot deel van de 32 flessen ten behoeve van de raadsvergaderingen nog op kantoor. [gedaagde sub 1] handhaaft zijn stellingen en verwijst naar de door hem opgestelde notitie voor wat betreft de overige uitgaven.

2.164. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] niet ontkent dat de door ZOWonen opgevoerde bestellingen zijn verricht. De blote stelling van [gedaagde sub 1] dat niet is aangetoond dat de bestellingen daadwerkelijk door ZOWonen zijn betaald, is in het licht van het gemotiveerde verweer van ZOWonen op dit punt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank stelt verder voorop dat [gedaagde sub 1] erkent dat er aan de (voorzitter van de) RvT niet (althans niet expliciet) om toestemming is gevraagd voor de betaling door ZOWonen van de door hem als relatiegeschenken bestempelde bestellingen. De rechtbank stelt vast dat, ook als sprake was van relatiegeschenken ingevolge artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst, de kosten hiervan eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien zij zijn geaccordeerd door de voorzitter van de RvT, na inlevering van bewijsstukken dan wel een gedetailleerde kostenomschrijving. Dat deze toestemming impliciet zou zijn gegeven is door [gedaagde sub 1] onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat hiermee nog altijd niet zou zijn voldaan aan hetgeen is voorgeschreven in artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst. Voor zover [gedaagde sub 1] stelt dat ZOWonen met de betaling van de bestellingen bekend was dan wel had kunnen zijn nu deze uit de financiële verslagen bleken, is dit in het licht van het verweer van ZOWonen onvoldoende onderbouwd. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij onder 2.15 reeds hierover heeft overwogen. De rechtbank hecht er (in zijn algemeenheid) in dit verband bovendien aan er op te wijzen dat de ondoorzichtige wijze waarop de boekingen zijn verricht (in sommige gevallen op projecten) niet bijdraagt aan de overzichtelijkheid van de financiële verslagen en daarmee aan de inzichtelijkheid daarvan voor de RvT. De door [gedaagde sub 1] eerst bij dupliek ingenomen stellingen, inhoudende dat een deel van de flessen (na zijn schorsing) nog op kantoor aanwezig was dan wel alsnog aan relaties en de RvT ten goede zijn gekomen omdat zij zich nog bij Sauter bevonden ten tijde van zijn schorsing, zullen worden gepasseerd nu deze te laat zijn ingenomen en ZOWonen daarop niet heeft kunnen reageren.

2.165. Het moet er gelet op het voorgaande voor worden gehouden dat [gedaagde sub 1] , in strijd met hetgeen in de arbeidsovereenkomst is voorgeschreven, geen toestemming had voor de betalingen door ZOWonen van de door hem als relatiegeschenken bestempelde uitgaven. [gedaagde sub 1] heeft de voorzitter van de RvT van ZOWonen door zijn handelwijze de mogelijkheid ontnomen een oordeel te vormen over de vraag of deze uitgaven in deze omvang binnen de statutaire doelstelling van ZOWonen vielen en of degene die het betrof wel was aan te merken als (relevante) relatie. Uitgaande van de voor [gedaagde sub 1] meest gunstige situatie dat er sprake was van relatiegeschenken kan ongerechtvaardigde verrijking echter niet dienen als grondslag voor de vordering van ZOWonen. Dit zou immers betekenen dat [gedaagde sub 1] zelf niet door de bestellingen is verrijkt, maar dat de bestellingen aan anderen ten goede zijn gekomen. Nu [gedaagde sub 1] zonder de voorgeschreven toestemming middelen van ZOWonen heeft uitgegeven die niet overeenstemmen met de statutaire doelstelling heeft hij zich niet als goed bestuurder gedragen en daardoor ZOWonen met een bedrag gelijk aan de totale aankopen van wijn (en sterke drank) benadeeld, en treft hem als zodanig (in beginsel reeds) vanwege het handelen in strijd met de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] daarom op grond van art. 6:162 juncto art. 2:9 BW veroordelen tot betaling van het totaalbedrag aan wijnbestellingen ad € 17.406,60.

Geldlening / onttrekking

2.166. ZOWonen stelt bij dagvaarding dat uit haar administratie is gebleken dat [gedaagde sub 1] op 4 mei 2009 een bedrag van € 45.000,- aan zichzelf heeft overgemaakt onder de vermelding “spoedbetaling”. Enkel uit het feit dat hij het bedrag op 18 november 2009 heeft teruggestort is deze rechtshandeling te kwalificeren als geldlening, zo stelt ZOWonen. De RvT was niet op de hoogte van deze geldlening en heeft daarvoor ook geen toestemming verleend. [gedaagde sub 1] heeft dan ook in strijd met artikel 10 lid 2 van de statuten en principe II.2.2 van de Governancecode gedurende zes maanden zonder daar enige rente over te betalen een bedrag van € 45.000,- aan middelen van ZOWonen onder zich gehad. ZOWonen vordert daarom thans de betaling van de rente ad € 1.124,38 die [gedaagde sub 1] verschuldigd zou zijn geweest over deze zes maanden. De verstrekking van een renteloze lening zou immers niet aan de orde zijn geweest, zo stelt ZOWonen. ZOWonen legt aan deze vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag.

2.167. [gedaagde sub 1] stelt bij antwoord dat de overmaking van het bedrag van € 45.000,- in overleg met de heer [naam medewerker Du Roi accountants] van Du Roi accountants en de heer [naam medewerker Ernst & Young] van Ernst & Young heeft plaatsgevonden. Het bedrag is volgens [gedaagde sub 1] aangewend ter dekking van de opstartkosten van Domez. [naam voorzitter RvT 2] is in persoon geïnformeerd over die opname, zo stelt [gedaagde sub 1] Het had wellicht wat formeler gemoeten maar [gedaagde sub 1] mocht er op vertrouwen dat [naam voorzitter RvT 2] namens de RvT toestemming had verleend. Rente is volgens [gedaagde sub 1] nooit overeengekomen en hij is ZOWonen dan ook niets verschuldigd. Rente is evenmin verschuldigd nu [gedaagde sub 1] nooit in verzuim is geweest. Op de gevorderde rente bestaat volgens [gedaagde sub 1] ook geen aanspraak, omdat ZOWonen daar niet binnen bekwame tijd aanspraak op heeft gemaakt (art. 6:89 BW).

2.168. ZOWonen betwist bij repliek dat [naam voorzitter RvT 2] dan wel de RvT goedkeuring heeft gegeven voor het overmaken van € 45.000,- op de persoonlijke rekening van [gedaagde sub 1] ter zake van de opstartkosten van Domez. Dit blijkt ook nergens uit. De RvT had ook geen kennis van de betrokkenheid van [gedaagde sub 1] bij Domez.

2.169. [gedaagde sub 1] herhaalt de reeds bij antwoord door hem ingenomen stellingen en voegt daaraan toe dat een en ander ook bleek uit de aan de RvT voorgelegde financiële rapportages en dat daarover nooit opmerkingen zijn gemaakt.

2.170. Naar de rechtbank begrijpt bedoelt ZOWonen niet met haar stellingen te erkennen dat er een overeenkomst van geldlening was. Zij leidt echter uit de terugbetaling af dat het kennelijk de bedoeling van [gedaagde sub 1] was dit geld te lenen van ZOWonen. De rechtbank stelt voorop dat de opname van het bedrag van € 45.000,- door [gedaagde sub 1] wordt erkend. Hij betwist echter rente over dit bedrag verschuldigd te zijn aan ZOWonen, nu daar geen afspraak over is gemaakt met ZOWonen. De stelling van [gedaagde sub 1] dat de (voorzitter van de) RvT van ZOWonen wist van de lening (en dat er destijds niets over de betaling van rente is afgesproken) is door ZOWonen gemotiveerd weersproken en door [gedaagde sub 1] niet verder onderbouwd. De stellingen van [gedaagde sub 1] ter zake van de door hem aangehaalde accountants treffen reeds geen doel, nu deze niet over de bevoegdheid beschikten de gestelde afspraak goed te keuren. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat expliciet noch impliciet door de RvT toestemming is verleend voor de tijdelijke onttrekking van voormeld bedrag uit hoofde van lening of anderszins. Het kan de RvT bij gebreke aan kennis omtrent die onttrekking dan ook niet worden tegengeworpen dat er geen afspraak is gemaakt over de (hoogte van de) te betalen rente.

2.171. Het beroep van [gedaagde sub 1] op art. 6:89 BW slaagt niet. De vordering van ZOWonen ziet immers niet op een gestelde ondeugdelijke nakoming. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij eerder onder r.o. 2.99 hieromtrent heeft overwogen.

2.172. Met betrekking tot het (eerst bij dupliek) door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer dat een en ander uit de financiële rapportages bleek en ZOWonen (achteraf) nooit heeft geprotesteerd, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij reeds eerder onder 2.15 hieromtrent heeft overwogen.

2.173. Dat er sprake is van schade in de vorm van de door ZOWonen misgelopen rente (ervan uitgaande dat indien [gedaagde sub 1] het bedrag niet onder zich had gehad en het bedrag op de bankrekening van ZOWonen had gestaan, dit rente had gegenereerd) is door [gedaagde sub 1] niet weersproken. De hoogte van deze schade (in de vorm van de wettelijke rente) is ook niet door [gedaagde sub 1] weersproken. Toewijzing van de gevorderde rente kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet op de primaire grondslag plaatsvinden, nu niet nader is onderbouwd waarom de misgelopen rente als gevolg van de tijdelijke onttrekking van de gelden aan ZOWonen heeft geleid tot (ongerechtvaardigde) verrijking van [gedaagde sub 1] In een dergelijk geval dient naar het oordeel van de rechtbank deze tijdelijke onttrekking te worden gekwalificeerd als onrechtmatige daad. Er is immers ontegenzeggelijk sprake van een tegenstrijdig belang en [gedaagde sub 1] heeft desondanks (in strijd met artikel 10 lid 2 dan wel 11 lid 4 van de statuten) zonder toestemming van de RvT het bedrag van € 45.000,- aan het vermogen van ZOWonen onttrokken. [gedaagde sub 1] is daarom naar het oordeel van de rechtbank gehouden om de (onweersproken gelaten) als gevolg daarvan geleden renteschade ter hoogte van € 1.124,38 te betalen. Voor de verschuldigdheid van de uit een onrechtmatige daad voortvloeiende schade is geen verzuim vereist, zodat het verweer van [gedaagde sub 1] op dit punt geen doel treft. De gevorderde misgelopen rente ad € 1.124,38 is derhalve op grond van de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) toewijsbaar en [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag.

Wonen Plus

2.174. ZOWonen stelt bij dagvaarding dat uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde sub 1] zes facturen ad in totaal € 5.316,67 ten behoeve van zijn eigen vennootschap Wonen Plus heeft laten betalen door ZOWonen. [gedaagde sub 1] heeft Wonen Plus volgens ZOWonen zonder medeweten en goedkeuring van de RvT op 29 juli 2009 opgericht. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Wonen Plus, dat zich toelegde op projectontwikkeling. Voor zijn bestuursfunctie bij Wonen Plus had [gedaagde sub 1] toestemming moeten vragen aan de RvT (artikel 6 lid 2 van de statuten), zo stelt ZOWonen. [gedaagde sub 1] heeft dan ook gehandeld in strijd met de statuten. Nog afgezien daarvan heeft in ieder geval te gelden dat het niet zo kan zijn dat de kosten verbonden aan de oprichting van Wonen Plus, waarmee ZOWonen geen enkele band heeft, door ZOWonen gedragen worden, zo stelt ZOWonen. ZOWonen had bij de betaling van bovengenoemde facturen dan ook geen enkel zakelijk belang. Daaraan lag ook geen overeenkomst of afspraak ten grondslag. Er bestaat volgens ZOWonen aanleiding om de bewijslast om te keren. ZOWonen vordert gelet op het voorgaande terugbetaling van het bedrag van € 5.316,67 door Wonen Plus en legt daar primair ongerechtvaardigde verrijking aan ten grondslag. ZOWonen vordert voorts subsidiair hoofdelijke veroordeling van Wonen Plus en [gedaagde sub 1] tot terugbetaling van laatstgenoemd bedrag op grond van onrechtmatige daad en meer subsidiair veroordeling van [gedaagde sub 1] tot terugbetaling van dit bedrag op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

2.175. [gedaagde sub 1] en Wonen Plus voeren bij antwoord aan dat [gedaagde sub 1] weliswaar Wonen Plus heeft opgericht, maar dat Wonen Plus nooit actief is geweest. Wonen Plus fungeert alleen als holding van Domez. [gedaagde sub 1] is ook directeur van Domez. Dit was wellicht onvoldoende bekend bij de RvT van ZOWonen, zo stellen [gedaagde sub 1] en Wonen Plus. [gedaagde sub 1] heeft niet om formele toestemming verzocht, enerzijds omdat aan dit bestuurderschap niet echt werkzaamheden verbonden waren (terwijl de arbeidsovereenkomst spreekt van nevenwerkzaamheden) en anderzijds omdat geen sprake was van tegenstrijdig belang. ZOWonen is volgens [gedaagde sub 1] en Wonen Plus op geen enkele wijze door de oprichting van Wonen Plus geschaad, gelet op de geringe betekenis van Wonen Plus, alsmede het feit dat zij niet in elkaars vaarwater kwamen. [gedaagde sub 1] en Wonen Plus betwisten dat alle opgesomde facturen door ZOWonen zijn voldaan. De nota van notaris [naam notaris] is niet door ZOWonen maar door Wonen Plus zelf voldaan, hetgeen [gedaagde sub 1] reeds in de ontslagvergunningsprocedure heeft aangetoond. De nota van de Kamer van Koophandel ad € 146,99 is vermoedelijk ook door Wonen Plus voldaan. De bewijslast rust echter op ZOWonen. [gedaagde sub 1] en Wonen Plus erkennen dat de nota van TacTik niet door Wonen Plus maar door ZOWonen is voldaan. Dit berustte volgens hen op een vergissing. De drie (overige) nota’s van de Hierezittingen hadden volgens [gedaagde sub 1] en Wonen Plus niets te maken met Wonen Plus en moeten door ZOWonen worden voldaan. Het betreft bezoeken van [gedaagde sub 1] aan evenementen met relaties ten behoeve van ZOWonen. Ten slotte is volgens [gedaagde sub 1] en Wonen Plus niet uitgesloten dat de nota’s via de tussenrekening ten laste van [gedaagde sub 1] zijn gebracht en als zodanig zijn voldaan. Bij gebreke aan gegevens kunnen [gedaagde sub 1] en Wonen Plus zich hier echter niet over uitlaten. [gedaagde sub 1] wordt belemmerd door het justitieel beslag en het feit dat ZOWonen welbewust relevante informatie achterhoudt, aldus [gedaagde sub 1] en Wonen Plus.

2.176. ZOWonen stelt bij repliek dat het niet aan [gedaagde sub 1] zelf is om te beoordelen of er al dan niet sprake is van een tegenstrijdig belang. De door [gedaagde sub 1] aangehaalde in het kader van de ontslagvergunningsprocedure overgelegde rekening van de notaris, die reeds door hem zou zijn betaald, ziet volgens ZOWonen op een andere datum en een ander bedrag (€ 924,-) en heeft een ander dossiernummer. Dit verweer dient daarom volgens ZOWonen gepasseerd te worden. Op de factuur van notaris [naam notaris] , die gericht is aan ZOWonen, staat bovendien handgeschreven de door ZOWonen gehanteerde code voor advieskosten alsmede de omschrijving project Agnetenberg vermeld. Dat de factuur van de Kamer van Koophandel ad € 146,99 ten behoeve van Wonen Plus volgens [gedaagde sub 1] en Wonen Plus vermoedelijk door Wonen Plus is voldaan, is door hen onvoldoende onderbouwd, zo stelt ZOWonen. Ook op deze factuur staat handgeschreven de code vermeld voor het project Agnetenberg, zodat ook deze factuur, zonder dat deze in enige relatie tot dat project stond, op dat project is geboekt. ZOWonen betwist dat de Hierezittingen niets van doen hebben met Wonen Plus. De facturen waren gericht aan Wonen Plus, waarna de adressering handgeschreven is aangepast door of in opdracht van [gedaagde sub 1] Hieruit blijkt dat deze zijn voldaan door ZOWonen. Aan de deelname aan de Hierezittingen lag ook geen overeenkomst, afspraak, goedkeuring van de RvT of anderszins een rechtvaardiging ten grondslag. De aard van een woningcorporatie brengt met zich mee dat externe partijen vanzelf de weg vinden naar de corporatie voor het realiseren van nieuwe projecten. Dure netwerkactiviteiten liggen volgens ZOWonen dan ook niet voor de hand. Voor zover de Hierezittingen desondanks een zakelijk en gerechtvaardigd belang dienden, lag het, nog daargelaten dat hij de goedkeuring van de RvT nodig had, op de weg van [gedaagde sub 1] om dit aan te tonen. In ieder geval één van de (drie) facturen van de Hierezittingen is geboekt op het project Pergamijn. De bewijslast ter zake van het verweer dat niet is uitgesloten dat de facturen via de tussenrekening door [gedaagde sub 1] zijn voldaan, rust op [gedaagde sub 1] en Wonen Plus.

2.177. [gedaagde sub 1] en Wonen Plus herhalen bij dupliek louter het verweer dat bewijs van de voldoening van de facturen door ZOWonen ontbreekt.

2.178. De rechtbank overweegt met betrekking tot bovenvermelde facturen als volgt.

2.179. Vast staat dat [gedaagde sub 1] op 29 juli 2009 Wonen Plus heeft opgericht en ten tijde in geding bestuurder was van deze vennootschap. De rechtbank stelt voorts vast dat de facturen deels uitdrukkelijk zien op kosten van de oprichting van Wonen Plus (het passeren van de akte en het ontwerp van een logo voor Wonen Plus) en dat de facturen vrijwel allemaal, al dan niet na doorhaling (van het adres) van Wonen Plus, zijn gericht aan ZOWonen.

2.180. De rechtbank stelt verder vast dat door [gedaagde sub 1] en Wonen Plus wordt erkend dat de factuur ad € 1.568,42 van TacTik (grafische ontwerpen) ten onrechte door ZOWonen in plaats van door Wonen Plus is voldaan. De vordering van ZOWonen komt gelet daarop ten aanzien van dit bedrag reeds voor toewijzing in aanmerking.

2.181. Met betrekking tot de factuur van notaris [naam notaris] ad € 983,26 moet het er, gelet op de gemotiveerde betwisting door ZOWonen, waar [gedaagde sub 1] en Wonen Plus bij dupliek geen nader verweer tegen hebben gevoerd, naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat deze nota door ZOWonen is voldaan.

2.182. De rechtbank stelt ten aanzien van de (overige) facturen (met betrekking tot de Hierezittingen en de Kamer van Koophandel) voorop dat zij er vanuit gaat dat de (in sommige gevallen na doorhaling van het adres van Wonen Plus) aan ZOWonen gerichte facturen, die zich in de administratie van ZOWonen bevinden en door [gedaagde sub 1] voor akkoord zijn getekend, ook door haar zijn voldaan. De niet nader onderbouwde betwisting van de voldoening van deze facturen door [gedaagde sub 1] en Wonen Plus is in het licht van voormelde omstandigheden (alsmede de gemotiveerde onderbouwing van de betaling door ZOWonen) onvoldoende om aan de betaling van de facturen door ZOWonen te twijfelen, temeer nu deze facturen ook nog eens boekhoudkundig zijn geboekt onder projecten van ZOWonen. Ook het niet nader geconcretiseerde verweer van [gedaagde sub 1] en Wonen Plus, dat niet is uitgesloten dat de nota’s via de tussenrekening zijn voldaan, treft in het licht van hetgeen ZOWonen hiertegen heeft aangevoerd, onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank reeds eerder onder r.o. 2.122 daaromtrent heeft overwogen, geen doel. Dat geen toestemming is verleend door de RvT voor de betaling van de onderhavige nota’s, wordt door [gedaagde sub 1] en Wonen Plus niet betwist. Dat aan deze betalingen een afspraak met ZOWonen dan wel anderszins enige (zakelijke) rechtvaardiging ten grondslag lag, kan niet in rechte worden vastgesteld. Wonen Plus is door deze betalingen aldus voor een bedrag van € 5.316,67 ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van ZOWonen, die door het verrichten van die betalingen zonder dat daar enige rechtvaardiging voor bestond is verarmd. Wonen Plus is aldus gehouden de schade tot het bedrag van die verrijking te vergoeden. De vordering tot terugbetaling van de facturen betreffende (de oprichting van) Wonen Plus, zullen gelet op het voorgaande op de primaire grondslag worden toegewezen en Wonen Plus zal worden veroordeeld tot betaling van het totaalbedrag van € 5.316,67. Uit het lichaam van de dagvaarding blijkt dat de vordering tegen Wonen Plus primair is ingesteld en de vordering tegen [gedaagde sub 1] subsidiair. Nu de primaire vordering wordt toegewezen, wordt aan de subsidiaire vordering niet meer toegekomen. Aan de bij provisioneel vonnis van 26 november 2014 (op de voet van art. 223 Rv) bij wege van voorlopige voorziening uitgesproken veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van het bedrag van € 1.568,42 (factuur TacTik) komt de grondslag te ontvallen.

Domez

2.183. ZOWonen stelt het volgende. Uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde sub 1] negentien facturen ten behoeve van Domez, waaronder facturen met betrekking tot de aanschaf van meubilair, door ZOWonen ad in totaal € 56.528,44 heeft doen betalen. Domez, een vennootschap die zich bezighoudt met het ontwikkelen, beheren en exploiteren van vastgoedprojecten, is opgericht op 29 juli 2009. De aandelen worden voor 50% gehouden door Wonen Plus, de vennootschap waarvan [gedaagde sub 1] enig aandeelhouder en bestuurder is. [gedaagde sub 1] heeft in strijd met artikel 6 lid 2 van de statuten geen goedkeuring aan de RvT gevraagd voor zijn bestuursfunctie bij Domez. [gedaagde sub 1] heeft voorts in strijd met artikel 10 lid 2 van de statuten gehandeld nu hij naast bestuurder bij ZOWonen door de oprichting van Domez eveneens bevoegd functionaris bij Domez (i.o.) was. Nog afgezien daarvan kon het in ieder geval niet zo zijn dat [gedaagde sub 1] de kosten die gemoeid waren met de oprichting van Domez (de ontwikkeling van de website, het logo, de huisstijl en het briefpapier) en het uitvoeren van activiteiten (de Provada beurs) van Domez ten laste van ZOWonen liet komen. Deze kosten dienen voor rekening van Domez te komen. ZOWonen vordert daarom voormeld bedrag van € 56.528,44 terug van Domez en legt daar primair ongerechtvaardigde verrijking aan ten grondslag. ZOWonen vordert voorts subsidiair hoofdelijke veroordeling van Domez en [gedaagde sub 1] tot terugbetaling van laatstgenoemd bedrag op grond van onrechtmatige daad en meer subsidiair veroordeling van [gedaagde sub 1] tot terugbetaling van dit bedrag op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

Naast het laten voldoen van de kosten van de oprichting en vormgeving van Domez door ZOWonen, heeft [gedaagde sub 1] ZOWonen “klant” gemaakt van Domez en haar kosten in rekening gebracht voor het plaatsen van de woningen van ZOWonen op de website van Domez, die nota bene op kosten van ZOWonen was ontwikkeld. Voor het plaatsen van 110 woningen (voor € 100,- per geplaatste woning) op de website van Domez (alsmede het uitvoeren van een update) heeft Domez twee facturen van in totaal € 20.230,- (€ 13.090,- + € 7.140,-) aan ZOWonen in rekening gebracht. ZOWonen vordert daarom tevens laatstgenoemd totaalbedrag van € 20.230,- primair terug van Domez op grond van ongerechtvaardigde verrijking/onverschuldigde betaling. ZOWonen vordert voorts subsidiair hoofdelijke veroordeling van Domez en [gedaagde sub 1] tot terugbetaling van laatstgenoemd bedrag op grond van onrechtmatige daad en meer subsidiair veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van dit bedrag op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

2.184. [gedaagde sub 1] en Domez stellen bij antwoord dat de website in opdracht en voor rekening van ZOWonen is ontwikkeld. ZOWonen had zich bij monde van haar RvT bereid verklaard het voortouw te nemen bij de realisatie van het initiatief tot een Zorgkoepel, waar de website onderdeel van uitmaakte. Omdat ZOWonen eigenaar is van de website, zou zij haar investering kunnen terugverdienen. ZOWonen heeft weliswaar geen rechtstreekse band met Domez, maar met het achterliggende initiatief wel degelijk. [gedaagde sub 1] geeft toe dat hij er beter aan had gedaan zijn betrokkenheid bij Domez (en Wonen Plus) expliciet vast te leggen op papier. Voor de oprichting van de beide vennootschappen had hij echter geen uitdrukkelijke toestemming van de RvT nodig, nu artikel 6 lid 2 ziet op het besturen van Domez en niet de oprichting. [gedaagde sub 1] heeft geen kosten voor rekening van ZOWonen gebracht die bij Domez thuishoren, aldus [gedaagde sub 1] en Domez.

2.184.1. De facturen die dateren van voor de oprichting van Domez dienen volgens [gedaagde sub 1] en Domez in ieder geval niet voor rekening van Domez te komen. Alle facturen van Ivengi en TacTik (en de nota van Vivere) dateren van (ver) voor de oprichting van Domez en kunnen niets met Domez van doen hebben gehad. Ze betreffen de oorspronkelijke ontwikkeling van de website waar ZOWonen (met medeweten van de RvT) opdracht toe heeft gegeven en waar ZOWonen eigenaar van is. Ook de kosten van de Provada beurs horen bij ZOWonen thuis. Op die beurs is immers met name het Zorgkoepel-concept ontvouwd en daar is dus mede ZOWonen vertegenwoordigd. De kosten van [naam 3] waren [gedaagde sub 1] niet bekend, maar de bijgevoegde e-mail lijkt er op te wijzen dat deze kosten deels bij Domez thuishoren. [gedaagde sub 1] dan wel Domez is bereid de helft te vergoeden. De kosten van Roadstyling lijken inderdaad ook thuis te horen bij Domez. [gedaagde sub 1] dan wel Domez is dan ook bereid die kosten te vergoeden. De kosten van [naam 4] betreffen door dan wel voor ZOWonen met het oog op de verbouwing aangeschaft tweedehands meubilair, hetgeen bij de RvT bekend is. Dit zou volgens [gedaagde sub 1] en Domez blijken uit de notulen, maar zij kunnen daar vanwege het justitieel beslag niet aan komen. Dat dit meubilair tijdelijk bij Domez was opgeslagen doet daar niet aan af. Omdat het meubilair voor ZOWonen was aangeschaft heeft [gedaagde sub 1] dit op eerste afroep aan ZOWonen overgedragen. Het meubilair is intussen door ZOWonen verkocht. Het is dan ook onbegrijpelijk waarom ZOWonen deze post ten laste van Domez wil brengen. ZOWonen heeft ten slotte niet bewezen de kosten te hebben betaald. Niet uitgesloten is dat de kosten reeds op de tussenrekening ten laste van [gedaagde sub 1] zijn geboekt. Door Domez zijn in opdracht en voor rekening van ZOWonen uit diens woningbestand woningen geplaatst op de website. Er is aldus volgens [gedaagde sub 1] en Domez werk verricht waarvoor ZOWonen een vergoeding verschuldigd is. De website is van een geheel ander karakter en kaliber dan die van ZOWonen zelf. Voor de betreffende opdrachten had [gedaagde sub 1] geen goedkeuring van de RvT nodig, nu hij directeur was en dus volgens de statuten bevoegd was. De termijn waarbinnen over de facturen is geklaagd is bovendien volgens [gedaagde sub 1] en Domez verstreken (art. 6:89 BW).

2.185. ZOWonen stelt bij repliek dat de status van het concept Domez nooit helder is geweest voor (de RvT van) ZOWonen. Niet van belang is of de RvT enthousiast was over het oprichten van de Zorgkoepel, maar of zij heeft geweten dat ZOWonen kosten betaalde voor een derde partij, waarbij [gedaagde sub 1] een persoonlijk belang had (en er aldus sprake was van een tegenstrijdig belang). Hiervan was de RvT niet op de hoogte. De middelen van de woningcorporatie dienen ook niet te worden aangewend voor het ontwikkelen van concepten voor derde partijen. Deze kosten zijn dus ten onrechte betaald door ZOWonen. [gedaagde sub 1] heeft volgens ZOWonen op de beurs gestaan met een stand van Domez en niet van ZOWonen. ZOWonen verwijst in dit verband naar een aankondiging “Domez op de Provada” op de website van Domez. Domez is daarom tot vergoeding van het ter zake van die stand in rekening gebracht bedrag ad € 11.598,- gehouden. Ook de facturen van TacTik, die zien op de kosten voor de ontwikkeling van visitekaartjes, briefpapier en enveloppen voor de commerciële externe partij Domez, kunnen als zodanig niet voor rekening van ZOWonen komen. Het enkele feit dat Domez nog in oprichting was, maakt dit niet anders. Uit de factuur van Vivere met als omschrijving “Begeleiding Domez projectbegeleiding” blijkt volgens ZOWonen genoegzaam dat deze kosten met (de oprichting) van Domez samenhingen. De ten behoeve van Domez ontwikkelde website Domez.nl is niet in bezit (of het eigendom) van ZOWonen en ZOWonen is dan ook niet gehouden deze kosten te dragen. ZOWonen handhaaft haar standpunt dat Domez gehouden is tot betaling van de gehele factuur van [naam 3] . Voor de (gehoudenheid tot) betaling door ZOWonen van door Domez verstuurde kerststukken bestaat immers geen grondslag. De factuur van Roadstyling ligt volgens ZOWonen voor toewijzing gereed, nu door [gedaagde sub 1] en Domez wordt erkend dat deze kosten bij Domez thuishoren. Het meubilair (factuur [naam 4] ) dat bij Domez stond, is volgens ZOWonen ten behoeve van Domez op kosten van ZOWonen aangeschaft; deze kosten dienen dan ook voor rekening van Domez te komen. De bewijslast ten aanzien van de facturen dient volgens ZOWonen omgekeerd te worden. [gedaagde sub 1] dient aan te tonen dat de werkzaamheden zijn verricht voor ZOWonen. De bewuste facturen zijn (overigens) wel degelijk door ZOWonen betaald, hetgeen ook blijkt uit de als productie 6 bij hoofdstuk 13 van de conclusie van repliek gevoegde betalingsbewijzen van de facturen, zo stelt ZOWonen.

Ten aanzien van de door Domez aan ZOWonen verstuurde facturen met betrekking tot de website heeft volgens ZOWonen te gelden dat (ook) daar geen rechtvaardiging voor was. Het plaatsen van de woningen op de website van Domez is gebeurd in strijd met de statuten nu sprake was van een tegenstrijdig belang. Artikel 6:89 BW is ten slotte volgens ZOWonen niet van toepassing.

2.186. [gedaagde sub 1] stelt ter zake van Domez bij dupliek dat ZOWonen bij repliek heeft moeten erkennen dat de RvT het initiatief Koepelhof wel degelijk kende. [gedaagde sub 1] verwijst in dit verband naar de notitie [naam 5] , waaruit blijkt waar het bij Domez om ging. [gedaagde sub 1] verwijst tevens naar Management Letters en een jaarverslag waaruit valt op te maken dat het de keuze van de RvT was om Domez een aparte entiteit te maken. Domez is opgericht overeenkomstig de wensen van ZOWonen en met haar medeweten. Dit blijkt ook uit het feit dat [gedaagde sub 1] de voltallige RvT heeft uitgenodigd om de woonbeurs Provada bij te wonen. [gedaagde sub 1] was daar onder meer met een stand van Domez aanwezig.

Facturen oprichting en vormgeving Domez

2.187. De rechtbank stelt voorop dat, nu door Domez geen dupliek is genomen, in het licht van de uitgebreide motivering (per post) door ZOWonen ter zake van de (herkomst en betaling van de) kosten bij repliek, in beginsel heeft te gelden dat nu in rechte vaststaat dat het door ZOWonen gevorderde bedrag van € 56.528,44 facturen betreft die zien op ten behoeve van Domez gemaakte kosten en dat deze kosten zijn betaald door ZOWonen. De blote betwisting van Domez en [gedaagde sub 1] dat de facturen op een enkele vergissing na zijn voldaan door Domez is in het licht van het voorgaande onvoldoende. Ook de stelling van Domez en [gedaagde sub 1] met betrekking tot de tussenrekening treft, zoals reeds vaker is overwogen, geen doel.

De omstandigheid dat een deel van de kosten ziet op de periode dat Domez nog in oprichting was (de facturen van Ivengi en TacTik en de nota van Vivere), doet er niet aan af dat het kosten betrof die (met name) in het kader van de oprichting en vormgeving ten behoeve van Domez zijn gemaakt en er geen rechtvaardiging bestond voor de voldoening van deze kosten door ZOWonen. Dat de ontwikkeling van de website, waar de nota’s van Ivengi, TacTik en Vivere op zien, met medeweten en in opdracht van ZOWonen hebben plaatsgevonden, is, zeker in het licht van de gemotiveerde betwisting van ZOWonen, onvoldoende door [gedaagde sub 1] en Domez onderbouwd. Nergens blijkt naar het oordeel van de rechtbank immers uit dat het werkzaamheden dan wel diensten betreft waartoe een rechtsgeldige opdracht is verstrekt door het daartoe bevoegde orgaan van ZOWonen dan wel dat er anderszins een grondslag bestaat voor de gehoudenheid van ZOWonen tot voldoening van de in deze facturen in rekening gebrachte kosten. Voor zover de opdracht door [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van ZOWonen is verstrekt, heeft te gelden dat daartoe niet hij maar de RvT bevoegd was, nu sprake was van een tegenstrijdig belang (artikel 10 lid 2 en later artikel 11 lid 4 van de statuten), omdat [gedaagde sub 1] via Wonen Plus voor 50% een belang in Domez had. De wetenschap van [gedaagde sub 1] mag in dit kader aan Domez toegerekend worden. Nu voor de voldoening van deze op Domez betrekking hebbende kosten door ZOWonen geen grondslag bestond, is Domez daardoor ongerechtvaardigd ten koste van ZOWonen verrijkt en ZOWonen met een gelijk bedrag verarmd, te weten € 52.777,11 (zijnde het totaalbedrag van de facturen met uitzondering van de facturen die zien op de aanschaf van meubilair).

2.188. Ter zake van het meubilair (facturen met een totaalbedrag van € 3.751,33) staat echter onweersproken vast dat dit door ZOWonen is opgevorderd van Domez, dat Domez hieraan gehoor heeft gegeven en dat deze meubels ten tijde van de dagvaarding in het bezit waren van ZOWonen. Dat Domez desondanks thans de waarde die deze meubels bij aankoop vertegenwoordigden aan ZOWonen dient te vergoeden (omdat zij ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn), komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet juist voor. Van ongerechtvaardigde verrijking kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn, nu de meubels niet langer in het bezit zijn van Domez. Dat desondanks sprake zou moeten zijn van een recht op (additionele) schadevergoeding, en waar dit dan op gebaseerd zou moeten zijn, is door ZOWonen onvoldoende onderbouwd. De vordering zal voor zover deze op de meubels ziet, dan ook worden afgewezen. Nu de primaire vordering wordt toegewezen, wordt aan de subsidiaire vordering niet meer toegekomen.

2.189. Aan de bij provisioneel vonnis van 26 november 2014 (op de voet van art. 223 Rv) bij wege van voorlopige voorziening uitgesproken veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van de bedragen van € 75,- (helft nota [naam 3] ) en € 1.175,62 (nota Roadstyling) komt door het wijzen van het onderhavige vonnis de grondslag te ontvallen. Hetzelfde geldt ter zake van de met betrekking tot de factuur van TacTik (€ 1.568,42) in het vonnis van 26 november 2014 getroffen voorlopige voorziening.

Facturen ontvangen van Domez

2.190. De rechtbank stelt voorop dat onweersproken vaststaat dat de facturen van Domez ad in totaal € 20.230,- (€ 13.090,- + € 7.140,-) door ZOWonen zijn betaald. De rechtbank verwerpt het beroep op artikel 6:89 BW onder verwijzing naar hetgeen zij daaromtrent eerder onder r.o. 2.99 heeft overwogen. De klacht van ZOWonen ziet immers niet op de deugdelijkheid van een prestatie. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze facturen verder als volgt. Nu [gedaagde sub 1] (via Wonen Plus) aandeelhouder is in Domez, is ingeval van het verstrekken van een opdracht door hem in zijn hoedanigheid van directeur van ZOWonen aan zijn vennootschap onmiskenbaar sprake van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 10 lid 2 van de destijds geldende statuten. Gesteld noch gebleken is dat de plaatsing op de website van de woningen in opdracht van het daartoe bevoegde orgaan van ZOWonen, te weten de RvT, heeft plaatsgevonden. Aldus is geen sprake van een rechtsgeldige opdracht gegeven door ZOWonen. De wetenschap van [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend aan Domez. De in het kader van die opdracht aan ZOWonen in rekening gebrachte kosten zijn derhalve zonder geldige grondslag betaald, waardoor ZOWonen is verarmd met een bedrag van € 20.230,- en Domez is verrijkt. De rechtbank zal Domez daarom wegens ongerechtvaardigde verrijking veroordelen tot betaling van het totaalbedrag van € 20.230,- aan ZOWonen. Nu reeds toewijzing op grond van de primaire grondslag plaatsvindt, wordt aan de overige grondslagen niet toegekomen.

[adres]

2.191. ZOWonen stelt met betrekking tot de [adres] te Sittard het navolgende. Jongen-Maasbilt VOF (hierna: Jongen VOF) heeft op 23 november 2006 twee percelen aan de [adres] te Sittard in eigendom verkregen. Een deel hiervan heeft zij in augustus 2008 aan [gedaagde sub 1] geleverd voor een bedrag van € 72.000,- (getaxeerde waarde € 75.000,-). Vanaf 18 februari 2010 heeft [gedaagde sub 1] het project [adres] namens ZOWonen aangemeld bij een waarborgfonds met de intentie het perceel aan ZOWonen te verkopen, echter zonder ZOWonen te informeren over het feit dat het pand zijn eigendom was. De RvT heeft met de aankoop van [adres] ingestemd en OMM B.V. heeft op1 mei 2010 een exploitatieopzet gemaakt en op 30 juni 2010 de bouwvergunning aangevraagd. In juli 2010 heeft [gedaagde sub 1] de [adres] aan OMM verkocht en geleverd voor € 256.500,-, die het op haar beurt in januari 2011 weer heeft verkocht en geleverd aan ZOWonen voor € 297.380,-. [gedaagde sub 1] heeft volgens ZOWonen misbruik gemaakt van zijn positie als bestuurder door een pand dat hij in privé eigendom had door middel van deze constructie met aanzienlijke winst te verkopen aan ZOWonen. OMM is er volgens ZOWonen uitsluitend “tussen geschoven” om een (directe) transactie tussen de bestuurder van ZOWonen in privé en ZOWonen te voorkomen en [gedaagde sub 1] heeft bewust getracht zijn persoonlijke betrokkenheid geheim te houden. Het normale traject van vraag en aanbod op de vrije markt heeft niet plaats kunnen vinden, nu [gedaagde sub 1] feitelijk koper en (middellijk) verkoper is geweest bij dezelfde transactie. [gedaagde sub 1] heeft door deze handelwijze aanzienlijke winst gemaakt bij de verkoop van het pand. [gedaagde sub 1] heeft onrechtmatig gehandeld door zonder medeweten en goedkeuring van de RvT in strijd met de arbeidsovereenkomst en de statuten ZOWonen € 297.380,- te laten betalen voor het pand. De RvT van ZOWonen was weliswaar bekend met de aankoop van het pand, maar niet met de persoonlijke betrokkenheid van [gedaagde sub 1] daarbij. ZOWonen heeft aanzienlijke schade geleden door deze handelwijze en [gedaagde sub 1] is gehouden deze te vergoeden.

2.192. ZOWonen vordert van [gedaagde sub 1] vergoeding van de door haar geleden schade ad € 225.380,- (zijnde het verschil tussen het door ZOWonen betaalde bedrag van € 297.380,- en het door [gedaagde sub 1] betaalde bedrag van € 72.000,-), nu het pand aan de [adres] zich bij levering aan ZOWonen in nagenoeg dezelfde staat bevond als toen [gedaagde sub 1] het kocht. Zij legt aan deze vordering (primair) onrechtmatige daad ten grondslag en (subsidiair) bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. ZOWonen legt (meer subsidiair) ongerechtvaardigde verrijking aan haar vordering ten grondslag en vordert op die grond schadevergoeding ten bedrage van € 184.500,- (zijnde het verschil tussen het door [gedaagde sub 1] van OMM ontvangen bedrag van € 256.500,- en het door hem betaalde bedrag van € 72.000,-).

2.193. [gedaagde sub 1] stelt ten aanzien van het pand het navolgende. Het pand lag op de rand van het gebied “project Engelenhof” dat destijds in ontwikkeling was. [gedaagde sub 1] was niet betrokken bij de totstandkoming van de aankoopprijs van het pand. [gedaagde sub 2] is destijds door Jongen VOF benaderd in verband met de aankoop van het pand, maar wilde (in verband met estate planning) niet dat het pand op zijn (eigen) naam kwam. Het pand was destijds volgens [gedaagde sub 1] tamelijk verwaarloosd en is door hem in samenwerking met zijn vader en onderaannemers verregaand gestript. De werkzaamheden zijn vervolgens stopgezet na een sommatie van de gemeente, die vond dat de werkzaamheden te ingrijpend waren om zonder bouwvergunning voort te zetten. Voor de (verkoop)prijs van het pand aan OMM is aansluiting gezocht bij taxaties door deskundigen. [gedaagde sub 1] leed overigens verlies op de verkoopprijs van € 256.500,- nu hij garant moest staan voor de realisatie voor eigen rekening van zes parkeerplaatsen waarvan de kosten in totaal € 150.000,- bedroegen. ZOWonen heeft geen schade geleden door de aankoop van het pand. Nergens is deze schade volgens [gedaagde sub 1] toegelicht, laat staan onderbouwd. Niet kan worden gezegd dat het vermogen van ZOWonen als gevolg van de aankoop van het pand minder is geworden dan daarvoor. Sterker nog, na de verbouwing waren alle woonruimten verhuurd voor een zeer goed rendement en in 2013 is het pand door ZOWonen voor meer dan één miljoen euro te koop aangeboden. Van tegenstrijdig belang is geen sprake nu niet [gedaagde sub 1] maar OMM het pand aan ZOWonen heeft verkocht.

2.194. De door [gedaagde sub 1] gestelde verplichting tot het aanleggen van zes parkeerplaatsen blijkt volgens ZOWonen nergens uit. De waarde van deze parkeerplaatsen is ook niet meegenomen in de overgelegde taxatierapporten en deze kunnen dan ook niet als verklaring dienen voor de waardestijging van het pand, zo stelt ZOWonen.

2.195. De rechtbank stelt voorop dat alle door ZOWonen ingestelde vorderingen zien op het verkrijgen van schadevergoeding. Van doorslaggevend belang is dus of er schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. [gedaagde sub 1] betwist dat ZOWonen schade heeft geleden. De geleden schade bedraagt volgens ZOWonen minimaal € 184.500,-.

2.196. De rechtbank stelt tevens voorop dat hetgeen zich heeft afgespeeld in de rechtsverhouding tussen OMM - een niet aan [gedaagde sub 1] gelieerde vennootschap - en ZOWonen in beginsel bepalend is bij de beoordeling van de vraag of als gevolg van de transactie betreffende de aankoop door ZOWonen van het pand daadwerkelijk schade is geleden. De enkele stelling dat ZOWonen (veel) meer heeft betaald voor het pand dan [gedaagde sub 1] is onvoldoende om aan te nemen dat door haar schade is geleden. Nog afgezien van het feit dat hier tal van factoren op van invloed kunnen zijn, heeft te gelden dat ZOWonen (blijkens een verslag van de vergadering van de RvT van 27 april 2010) bereid was het aankoopbedrag te betalen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat ZOWonen destijds vond dat het pand - met de zes daarin te realiseren appartementen in zicht - om en nabij het door haar betaalde bedrag van € 297.380,- waard was. Hier doet de omstandigheid dat door [gedaagde sub 1] enkele jaren eerder (ook op grond van een taxatierapport) een veel lager bedrag heeft betaald niet aan af. De marktwaarde van het pand is bovendien in een door ZOWonen (als productie 66 bij hoofdstuk 1 bij repliek) overgelegd taxatierapport op 3 januari 2011 vastgesteld op € 300.000,-. De getaxeerde marktwaarde per datum aankoop ontliep de uiteindelijk door ZOWonen voldane aankoopprijs van € 297.380,- dus nauwelijks. Gesteld noch gebleken is dat het taxatierapport niet deugdelijk was. In dit kader verdient voorts opmerking dat de door [gedaagde sub 1] gestelde - en door ZOWonen onbetwist gelaten - WOZ-waarde van het pand over het jaar 2010 € 215.000,- bedroeg. ZOWonen heeft aldus gelet op het voorgaande, zeker in het licht van het uitgebreid gemotiveerde verweer van [gedaagde sub 1] , onvoldoende onderbouwd dat zij schade heeft geleden. Weliswaar heeft door de aankoop van het pand een vermindering van het vermogen plaatsgevonden, maar tegelijkertijd is het pand in het vermogen van ZOWonen gevloeid en gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat de door ZOWonen betaalde aankoopprijs destijds niet marktconform was. De vordering van ZOWonen zal daarom voor zover deze ziet op de Putstraat worden afgewezen.

[naam bedrijf]

2.197. Tussen partijen staan de volgende feiten vast.

2.197.1. Blijkens diverse notulen van de RvT van ZOWonen is gesproken over een rol voor [gedaagde sub 2] na het neerleggen van zijn bestuurderschap per 1 juni 2007 in verband met het afronden van de projecten Molenbron en Hoogveld:- in de notulen van 6 maart 2007 is opgenomen dat met [gedaagde sub 2] in de toekomst per project een afspraak zal worden gemaakt inzake de duur en de kosten;- in de notulen van 3 april 2007 is vermeld dat [gedaagde sub 2] de projecten Molenbron en Hoogveld zal begeleiden waarvoor een overeenkomst voor de duur van een jaar gemaakt zal worden op grond waarvan [gedaagde sub 2] een vergoeding zal ontvangen van € 70,00 per uur, exclusief btw voor maximaal 20 uur per week;- in de notulen van 1 mei 2007 en 28 juni 2007 staat vermeld dat [gedaagde sub 2] als adviseur en ondersteuner van de woningstichting zal gaan werken op basis van een overeenkomst van maximaal 20 uur per week tegen een contractueel overeengekomen vergoeding van € 70,00 per uur exclusief btw;- in de notulen van 1 juli 2008 is vermeld dat [gedaagde sub 2] vanaf 1 juli 2008 op regiebasis zal worden ingezet.

2.197.2. In de administratie van ZOWonen is een offerte aangetroffen, gedateerd op 2 februari 2007, op briefpapier van [naam bedrijf] projectontwikkeling/bouwcoördinatie, ten name van [gedaagde sub 2] Hierin staat vermeld – kort weergegeven – als opdrachtgever ‘Woningstichting Limbricht’, als werkzaamheden ‘directievoering complex Hoogveld’ en als tarief ‘3,5% van de aanneemsom, exclusief btw’. De offerte is ondertekend door [gedaagde sub 2] die op 2 februari 2007 nog statutair bestuurder van ZOWonen was. Vaststaat dat de eenmanszaak [naam bedrijf] projectontwikkeling/ bouwcoördinatie pas nadien, te weten op 1 juni 2007, is opgericht. Ook is in de administratie van ZOWonen een opdrachtbevestiging aangetroffen van 7 februari 2007 die voor akkoord getekend is door [gedaagde sub 1] , die toen nog geen bestuurder was, met als inhoud dat aan [gedaagde sub 2] opdracht gegeven wordt om werkzaamheden voor het project Hoogveld te verrichten tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom exclusief btw. [gedaagde sub 1] heeft ook op 21 februari 2007 een opdrachtbevestiging gericht aan [naam bedrijf] projectontwikkeling/bouwcoördinatie ondertekend betreffende project Hoogveld waarin verzocht wordt uitvoering te geven aan de offerte van 2 februari 2007 tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom exclusief btw.

2.197.3. In de administratie van ZOWonen zijn verder een aantal facturen afkomstig van [naam bedrijf] projectontwikkeling/bouwcoördinatie aangetroffen:2007: vier facturen met als datum 8 oktober 2007, die op 19 oktober 2007 zijn ingediend bij ZOWonen, en een factuur met als datum 29 november 2007. De facturen hebben blijkens de omschrijving betrekking op advies- en managementwerkzaamheden voor woningstichting Limbricht gedurende respectievelijk de maanden juni, juli, augustus, september en oktober 2007. Er is steeds een uurtarief van € 70,- gehanteerd. Urenspecificaties ter onderbouwing van de in rekening gebrachte uren (in totaal 303) ontbreken. Ook is niet vermeld in het kader van welk project werkzaamheden verricht zijn. Deze vijf facturen tezamen komen neer op een bedrag van € 25.239,90 inclusief btw.2008: een factuur van 18 november 2008 die blijkens de omschrijving betrekking heeft op werkzaamheden voor project Hoogeveld gedurende de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2008. De factuur bedraagt € 141.595,06 inclusief btw en is berekend op basis van 3,5% x € 4.005.641,71. De betaling van ZOWonen vanwege de vijf facturen uit 2007 is bij de berekening van voormeld bedrag in mindering gebracht.2009 en 2010: vijf facturen van respectievelijk 1 juni 2009, 8 oktober 2009, 2 februari 2010, 6 april 2010 en 2 november 2010. Bij de factuur van 1 juni 2009 is een uurtarief van € 70,- gehanteerd en bij de andere facturen een uurtarief van € 78,-. Urenspecificaties ontbreken. De facturen vermelden niet in het kader van welk project de uren in rekening gebracht worden. Als omschrijving is uitsluitend vermeld “voor het verrichten van advieswerkzaamheden en bouwbegeleiding”. Deze facturen tezamen komen neer op een bedrag van € 58.846,02 inclusief btw. Het bedrag van de factuur van 2 november 2010 (€ 4.110,78) komt precies overeen met het bedrag dat [gedaagde sub 2] door ZOWonen heeft laten betalen ten behoeve van diverse privéfacturen uit 2010 van hemzelf.

2.197.4. Op 24 november 2011 is aan [gedaagde sub 1] per bank een bedrag van € 4.421,00 overgemaakt door ZOWonen met als vermelding “salaris vs december 2011”. De aanleiding is een factuur van [gedaagde sub 2] van € 1.105,25 van 23 november 2011 (zijnde ¼ van € 4.421,00) voor de begeleiding van het project Agnetenberg (55 uur x € 20,-).

2.198. ZOWonen voert met betrekking tot de bovengenoemde offerte, de opdrachtbevestigingen en de facturen van [gedaagde sub 2] kort samengevat het volgende aan.Zij stelt dat met [gedaagde sub 2] is afgesproken dat hij na zijn pensionering per 1 juni 2007 nog maximaal 20 uur per week voor haar zou blijven werken tegen een vergoeding van € 70,- per uur. De offerte van 2 februari 2007 en de opdrachtbevestigingen van februari 2007 zijn volgens ZOWonen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk achteraf opgesteld en geantedateerd om ZOWonen te benadelen. Met betrekking tot de vijf facturen uit 2007 betwist ZOWonen de omvang van het aantal gedeclareerde uren. Van meer werkzaamheden door [gedaagde sub 2] dan het (eenmalig) bijwonen van een bouwteamoverleg is volgens ZOWonen niet gebleken. Bij de factuur van 18 november 2008 is het gehanteerde tarief van 3,5% in strijd met de met de RvT gemaakte afspraken. ZOWonen betwist ook bij de facturen uit 2009 en 2010 de omvang van het aantal in rekening gebrachte uren en het uurtarief van € 78,-. Tot slot stelt ZOWonen dat [gedaagde sub 2] op 23 november 2011 een bedrag declareert voor begeleiding van het project Agnetenberg terwijl gebleken is dat hij geen werkzaamheden voor dit project verricht heeft. In verband met dit project is ten onrechte een bedrag van € 4.421,- betaald aan [gedaagde sub 1] (in plaats van aan [gedaagde sub 2] ).

2.199. Primair en subsidiair vordert ZOWonen € 225.680,98 van [gedaagde sub 2] en € 4.421,- van [gedaagde sub 1] op grond van respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling. Meer subsidiair vordert ZOWonen hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] tot betaling van het totaalbedrag van € 230.101,98 op grond van onrechtmatige daad. Meest subsidiair vordert ZOWonen € 230.101,98 van [gedaagde sub 1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

2.200. De rechtbank zal zich eerst buigen over de vraag of er een rechtsgeldige grondslag bestond voor de ontvangst door [gedaagde sub 2] van het totaalbedrag van € 225.680,98 na de beëindiging van zijn dienstverband met ZOWonen. Ook voor de hoofdelijke (mede)aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor dit bedrag is immers van belang of [gedaagde sub 2] recht had op dit bedrag. Het bedrag van € 4.421,- vormt hierop een uitzondering, nu dit volgens ZOWonen rechtstreeks aan [gedaagde sub 1] is overgemaakt. Op dit bedrag zal verderop worden ingegaan.

[gedaagde sub 2]

2.201. De ontvangst van de volgens ZOWonen door haar aan [naam bedrijf] overgemaakte bedragen wordt door [gedaagde sub 2] niet betwist. De vergoedingen zijn volgens hem echter terecht ontvangen. Hij had tientallen jaren ervaring met bouwbegeleiding en door zijn begeleiding heeft ZOWonen de kosten van een architect uitgespaard. Hij was dagelijks (zeker zes uur) bezig met de begeleiding van bouwprojecten, onder meer bij de bouwprojecten Molenbron en Hoogveld, zo stelt [gedaagde sub 2] Hij verwijst in dit verband naar de verklaring van de voormalig voorzitter van de RvT, [naam voorzitter RvT 2] , die aangeeft dat [gedaagde sub 2] in de periode van medio 2007 tot en met 2010 als bouwadviseur was aangesteld door de RvT en de directeur van ZOWonen, en in dat kader bij verschillende projecten werkzaamheden heeft uitgevoerd. Hij verwijst voorts naar de notulen van de bouwvergaderingen. Nadat in eerste instantie een algemeen tarief was afgesproken van € 70,- per uur, werd blijkens de notulen van de RvT van 1 juli 2008 aan de facturatie verder geen uurtarief gekoppeld. Vervolgens is volgens [gedaagde sub 2] op instigatie van E & Y accountants het eerste half jaar van het project Hoogveld in één keer ten laste gebracht van ZOWonen middels een percentage-vergoeding van 3,5%, gezien de enorme hoeveelheid tijd die hij aan dat project had besteed. Een dergelijk percentage is binnen de bouwbranche volgens [gedaagde sub 2] niet ongebruikelijk. Van tegenstrijdig belang was geen sprake. [gedaagde sub 1] was bevoegd de nota’s te ondertekenen en de RvT was volledig op de hoogte. [gedaagde sub 2] merkt met betrekking tot het antedateren op dat de datering is aangegeven door [naam medewerkster 1] ; hij kan niet typen.

2.202. Met betrekking tot het inschakelen van [gedaagde sub 2] (door ZOWonen) als adviseur na het eindigen van zijn bestuurderschap stelt de rechtbank het navolgende vast. Blijkens de notulen van de RvT van 6 maart 2007, 3 april 2007 en 1 mei 2007 zou [gedaagde sub 2] na het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst per 1 juni 2007 als technisch adviseur inzetbaar blijven bij de projecten Molenbron en Hoogveld. In dat verband zou een overeenkomst voor een jaar worden opgesteld, waarbij [gedaagde sub 2] als adviseur en begeleider van projecten een vergoeding zou ontvangen van € 70,- per uur (exclusief btw) voor maximaal 20 uur per week. In de notulen van de RvT van 1 juli 2008 wordt vervolgens vermeld dat [gedaagde sub 2] vanaf 1 juli op regiebasis wordt ingezet.

2.203. De rechtbank overweegt met betrekking tot het als percentage van de aanneemsom van Hoogveld in rekening gebrachte - op de werkzaamheden van [gedaagde sub 2] gedurende de periode van medio 2007 tot eind 2008 - gebaseerde bedrag van € 141.595,06 als volgt. Dat door de RvT, in afwijking van dan wel in aanvulling op de hierboven onder 2.197.1 met [gedaagde sub 2] gemaakte afspraken, een tarief van 3,5% van de aanneemsom van Hoogveld was afgesproken, blijkt noch uit de notulen, noch anderszins. Nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat dit tarief op instigatie van accountant E & Y is afgesproken, heeft te gelden dat deze accountant ook niet bevoegd was tot het maken van een dergelijke afspraak. Ook [gedaagde sub 1] was niet bevoegd om een dergelijke afspraak, die afweek van hetgeen reeds (mede omtrent Hoogveld) door de RvT was afgesproken met zijn vader, te maken. Ook in zoverre bestond aldus geen grondslag voor de betaling van het bedrag van € 141.595,06. De antedatering van de offerte en de opdrachtbevestigingen (in november 2008) wordt door [gedaagde sub 2] op zichzelf niet weersproken. Indien wordt uitgegaan van de door ZOWonen gestelde (en door [gedaagde sub 2] op zich zelf onbetwist gelaten) antedatering van de aan deze betaling ten grondslag gelegde opdrachtbevestiging(en) in november 2008, heeft te gelden dat het verstrekken van de opdracht gelet op de bloedverwantschap tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] door deze laatste in zijn hoedanigheid van directeur van ZOWonen niet bevoegd genomen kon worden. Er was immers door die bloedverwantschap sprake van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de destijds geldende statuten tussen [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van directeur van ZOWonen en ZOWonen. Ook indien uitgegaan zou worden van het verstrekken van de opdracht in februari 2007 zou echter geen sprake zijn van een bevoegd gegeven opdracht, nu [gedaagde sub 1] destijds nog geen bestuurder van ZOWonen was en daarom niet bevoegd was tot het geven van een dergelijke opdracht. Nu aan de betaling van het bedrag van € 141.595,06 gelet op het voorgaande geen rechtsgeldige overeenkomst - in die zin dat niet een betaling voor werkzaamheden tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom is overeengekomen - dan wel rechtsgeldig besluit ten grondslag lag, heeft de betaling van dit bedrag onverschuldigd plaatsgevonden. [gedaagde sub 2] dient dit bedrag daarom aan ZOWonen terug te betalen. De rechtbank zal [gedaagde sub 2] derhalve veroordelen tot (terug)betaling van € 141.595,06 aan ZOWonen.

2.204. De rechtbank overweegt met betrekking tot de bovenvermelde door [naam bedrijf] gedeclareerde factuurbedragen van in totaal respectievelijk € 25.239,90 en € 58.846,02 als volgt.

2.204.1. De gedeclareerde hoeveelheid uren is volgens ZOWonen bij gebreke aan een nadere specificatie dan wel andere controleerbare gegevens op geen enkele wijze verifieerbaar. Uit de voorhanden zijnde gegevens is slechts gebleken van twee tot vijf uur aan werkzaamheden door [gedaagde sub 2] na zijn pensionering vanwege het bijwonen van bouwvergaderingen en het aftekenen van enkele bescheiden, alsmede het aanwezig zijn bij de oplevering van een project, zo stelt ZOWonen. Dat [gedaagde sub 2] na zijn pensionering meer dan enkele uren werkzaamheden zou hebben verricht voor ZOWonen wordt dan ook door haar betwist. Het ligt volgens ZOWonen op de weg van [gedaagde sub 2] om het tegendeel aan te tonen.

2.204.2. Het is volgens [gedaagde sub 2] aan ZOWonen om te bewijzen dat de gedeclareerde uren niet daadwerkelijk aan het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van haar zijn besteed en dat het gehanteerde tarief niet conform de met de RvT gemaakte afspraken was, nu zij de bewijslast van haar stellingen draagt. [gedaagde sub 2] biedt (zo nodig) bewijs aan van zijn stellingen ter zake de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden (middels het horen van getuigen).

2.204.3. De rechtbank stelt vast dat het grootste deel van de door [gedaagde sub 2] overgelegde notulen van bouwvergaderingen (op twee na) dateren van de periode dat hij nog bestuurder was en als zodanig niet kunnen dienen als onderbouwing voor zijn stelling dat uit de inhoud van die verslagen zou blijken dat hij na zijn pensionering een enorme hoeveelheid werkzaamheden heeft verricht voor ZOWonen. Op de door [gedaagde sub 2] (namens [naam bedrijf] ) ingediende declaraties staat alleen het totaal aantal uren vermeld met als enige toelichting “voor het verrichten van advies- en managementwerkzaamheden voor de Woningstichting Limbricht” dan wel “voor het verrichten van advieswerkzaamheden en bouwbegeleiding voor de Woningstichting Limbricht”, maar de concrete gedurende die uren verrichte werkzaamheden zijn op geen enkele wijze nader gespecificeerd. [gedaagde sub 2] erkent dat de gedeclareerde uren niet nader zijn gespecificeerd, maar stelt dat dit algemeen gebruikelijk was bij ZOWonen.

2.204.4. De rechtbank overweegt dat de bewijslast in beginsel, zoals door [gedaagde sub 2] gesteld, op grond van art. 150 Rv op ZOWonen rust, die terugbetaling van de door [gedaagde sub 2] gedeclareerde (en uitbetaalde) uren vordert. De aard van de afspraken (facturatie op uurbasis) brengt echter mee dat mag worden verwacht dat [gedaagde sub 2] een fatsoenlijke boekhouding zou voeren en zijn werkzaamheden aan ZOWonen zou specificeren. Dat is niet gebeurd. Bovendien zijn de facturen niet integer opgesteld. Ze zijn immers geantedateerd, terwijl daarvoor geen enkele, laat staan een valide, reden is gegeven. Hierbij komt dat het op zijn minst opmerkelijk is dat in de administratie van ZOWonen niets meer is terug te vinden dan twee bouwverslagen en enkele door [gedaagde sub 2] afgetekende bescheiden, wat niet te verwachten is als [gedaagde sub 2] inderdaad voor honderden uren werkzaamheden heeft verricht. In het licht van al deze omstandigheden was het aan [gedaagde sub 2] om te onderbouwen dat hij inderdaad de aan de facturen ten grondslag liggende werkzaamheden heeft verricht. Nu hij dit niet (voldoende) heeft gedaan, zal de rechtbank er vanuit gaan dat hij deze werkzaamheden niet heeft verricht, zonder dat hem wordt toegestaan om tegenbewijs te leveren. Dit betekent dat [gedaagde sub 2] tot het bedrag van de facturen ongerechtvaardigd is verrijkt en ZOWonen tot dat bedrag is verarmd. De rechtbank zal de gevorderde bedragen van € 25.239,90 en € 58.846,02 derhalve toewijzen omdat [gedaagde sub 2] ten koste van ZOWonen met deze bedragen ongerechtvaardigd verrijkt is.

[gedaagde sub 1]

2.205. Primair en subsidiair vordert ZOWonen enkel € 4.421,- van [gedaagde sub 1] terug. ZOWonen stelt dat uit een zich in haar administratie bevindende nota van 23 november 2011 (productie 22 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde sub 2] ( [naam bedrijf] ) ten behoeve van project Agnetenberg een bedrag van € 1.105,25 (55 x € 20,-) in rekening heeft gebracht, welk bedrag zou zien op een onderzoek met Woongoed tweeduizend naar de mogelijkheden van een woonzorgconcept. Het gaat volgens ZOWonen in totaal om een bedrag van € 4.421,-. Woongoed tweeduizend heeft echter aangegeven nooit met [gedaagde sub 2] te hebben samengewerkt (productie 23 bij dagvaarding). Het bedrag van € 4.421,- is volgens ZOWonen overgemaakt aan [gedaagde sub 1] in plaats van [gedaagde sub 2] ZOWonen verwijst in dit verband naar het door haar (eveneens als productie 22) overgelegde rekeningafschrift. Het betreft volgens ZOWonen wederom een ten onrechte in rekening gebrachte en betaalde factuur.

2.206. De rechtbank stelt vast dat uit het rekeningafschrift blijkt dat op 24 november 2011 een bedrag van € 4.421,- aan [gedaagde sub 1] is overgemaakt met als omschrijving “Salaris vs december 2011”. [gedaagde sub 1] ontkent bij gebrek aan wetenschap het bedrag van € 4.421,- te hebben ontvangen, althans dit bedrag te hebben ontvangen inzake een nota die zijn vader had gestuurd. [gedaagde sub 1] stelt (en onderbouwt) in dit verband echter niet dat en om welke reden hij gerechtigd was tot de ontvangst van dit bedrag. De blote ontkenning van de ontvangst van het bedrag is in het licht van hetgeen hieromtrent door ZOWonen is aangevoerd en de in dat verband door haar overgelegde documentatie (waaronder het betreffende bankafschrift) onvoldoende. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [gedaagde sub 1] dit bedrag zonder dat daartoe enige rechtsgrond bestond, heeft ontvangen en hij door de ontvangst van dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van ZOWonen. [gedaagde sub 1] zal daarom op de primaire grondslag worden veroordeeld tot (terug)betaling van dit bedrag van € 4.421,- aan ZOWonen.

Onderzoekskosten

2.207. ZOWonen vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 onder a en b BW veroordeling van [gedaagde sub 1] van de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van zijn aansprakelijkheid en de omvang van de door [gedaagde sub 1] veroorzaakte schade en ter beperking van verdere schade ad in totaal € 313.560,49. ZOWonen heeft ter onderbouwing van haar vordering de facturen overgelegd die op de gemaakte kosten zien (€ 138.142,94 (Integis), € 7.696,30 (DuRoi), € 1.514,94 (IDHW), € 850,03 (Digital Investigation), € 81.763,51 ( [naam consultant] ) en € 83.592,81 (BMC)).

2.208. [gedaagde sub 1] betwist de verschuldigdheid van de gemaakte kosten en voert daartoe het volgende aan. Omdat de hoofdvorderingen moeten worden afgewezen, zal de vordering ter zake van de vergoeding van kosten dat lot moeten delen. De kosten vallen niet onder art. 6:96 BW, omdat de onderzoeken enkel zijn uitgevoerd om te onderzoeken of hij verwijtbaar gehandeld heeft. Er was geen (vermoeden van) schade. Als [gedaagde sub 1] al zou hebben gehandeld zoals hem wordt verweten door ZOWonen, dan had de RvT dit vanwege haar toezichthoudende taak zelf moeten vaststellen zonder hulp van buitenaf. Voor de kosten van de onderzoeken die hiervoor in de plaats zijn gekomen, is [gedaagde sub 1] niet aansprakelijk. De kosten staan niet in verhouding tot het belang van de zaak, waarbij de mogelijkheid van verhaal een beslissende rol speelt. [gedaagde sub 1] is geen mogelijkheid geboden de kosten te beperken, door zelf gegevens op tafel te leggen, onderzoek in te stellen of goedkopere/betere onderzoekers te zoeken. De kosten zijn zowel voor wat betreft de gehanteerde tarieven als de berekende uren buitenproportioneel. Voor minstens een deel van de onderzoeken geldt bovendien dat zij niet alleen op [gedaagde sub 1] maar ook op zijn vader en het functioneren van de RvT zien. Bovendien ziet een deel van de kosten niet op deze zaak. Dit geldt bijvoorbeeld voor de kosten van [naam medewerkerster 2] , die is aangesteld ter ondersteuning van [naam medewerkster 1] . Het merendeel van de onderzoeken is onzorgvuldig geweest. [gedaagde sub 1] verwijst in dit kader naar het achterwege blijven van hoor en wederhoor. Integrale toewijzing is onaanvaardbaar naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid.

2.209. ZOWonen heeft naar aanleiding van het verweer van [gedaagde sub 1] nog het volgende naar voren gebracht. Er is evident sprake van kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW. De RvT moet toezicht houden op het beleid van het bestuur. Deze rol reikt niet zover dat zij de feiten en omstandigheden zoals die uiteindelijk aan het licht zijn gekomen zelfstandig had moeten onderzoeken of daar weet van had moeten hebben. Het Ministerie heeft ZOWonen opgedragen onderzoek uit te voeren. ZOWonen draagt de hiermee samenhangende kosten echter zelf. Het is niet aan [gedaagde sub 1] om te beoordelen of de kosten in verhouding staan tot het belang van de zaak. ZOWonen is niet gebleken dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn. Bovendien speelt dit pas een rol bij de invordering van toegekende vorderingen. Het was niet nodig [gedaagde sub 1] eerst in verzuim of aansprakelijk te stellen. Op dat moment stond nog helemaal niet vast dat [gedaagde sub 1] daadwerkelijk onrechtmatig had gehandeld. De onderzoeken zijn zorgvuldig en gedegen uitgevoerd door gerenommeerde onderzoeksbureaus. Voor zover de onderzoeken zien op het functioneren van de RvT, geldt dat ze nog altijd zijn veroorzaakt door het handelen van [gedaagde sub 1] Alle opgevoerde kosten houden verband met deze zaak. [naam medewerkerster 2] is vrijwel direct na haar aanstelling volledig vrijgemaakt ten behoeve van het verrichten van onderzoek. ZOWonen heeft genoegzaam uiteen gezet op grond waarvan de onderzoekskosten voor rekening moeten komen van [gedaagde sub 1] Er is geen sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid.

2.210. [gedaagde sub 1] heeft ten slotte nog aangevoerd dat [naam consultant] al is ingeschakeld voordat Integis haar onderzoek had afgerond en dat [naam medewerkerster 2] wel degelijk is aangesteld ter ondersteuning van [naam medewerkster 1] .

2.211. De rechtbank oordeelt als volgt.

2.211.1. Het eerste verweer van [gedaagde sub 1] moet worden verworpen omdat, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, een (groot) deel van de hoofdvorderingen van ZOWonen zal worden toegewezen.

2.211.2. Zelfs als de stelling van [gedaagde sub 1] dat de onderzoeken zijn verricht om te onderzoeken of hij verwijtbaar heeft gehandeld klopt, dan is dit geen reden voor afwijzing van de vordering. Er is dan immers sprake van onderzoek ter vaststelling van aansprakelijkheid, waarvan de kosten ingevolge artikel 6:96 lid 1 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen. Voor het instellen van de onderzoeken bestond temeer een gerechtvaardigde grondslag, nu het Ministerie daar (in ieder geval deels) opdracht toe heeft gegeven.

2.211.3. Dat de kosten van het in opdracht van het Ministerie verrichte onderzoek niet door ZOWonen worden gedragen, zoals door [gedaagde sub 1] wordt gesuggereerd en door ZOWonen wordt betwist, blijkt nergens uit. Nu de overgelegde facturen allemaal aan ZOWonen zijn gericht, is er naar het oordeel van de rechtbank geen reden om aan te nemen dat deze kosten niet voor rekening van ZOWonen zijn gekomen. Het verweer slaagt niet.

2.211.4. De taak van de RvT omvat niet het zelfstandig verrichten van uitgebreid onderzoek naar aansprakelijkheid van het bestuur. Bovendien bestaat er geen rechtsregel die verbiedt externe deskundigen in te schakelen. De verweren van [gedaagde sub 1] op dit punt treffen dan ook geen doel.

2.211.5. Naast het geldelijk belang van de vordering is ook het doel van ZOWonen (het ter beschikking stellen van goedkope woningen) en de (eventuele) negatieve invloed op de verwezenlijking daarvan door het (mogelijk) onrechtmatig handelen van diens bestuurder van belang bij de beoordeling of de gemaakte kosten redelijk zijn. Hierbij neemt de rechtbank in overweging dat de ondoorzichtige wijze waarop door [gedaagde sub 1] de boekhouding is gevoerd, uitgebreid en kostbaar onderzoek noodzakelijk heeft gemaakt. Dit kan ZOWonen niet worden tegengeworpen. Evenmin kan haar worden tegengeworpen dat zij professionele (derde) partijen, elk met hun eigen expertise, heeft ingeschakeld om de onderzoeken in te stellen. De kosten zijn, hoewel fors, derhalve niet bij voorbaat onredelijk. Voor het met recht vorderen van de kosten is in ieder geval niet vereist dat verhaalsmogelijkheden moeten worden onderzocht.

2.211.6. De blote stelling van [gedaagde sub 1] ter zake van de onzorgvuldigheid van het merendeel van het onderzoek, zal wegens het ontbreken van enige onderbouwing gepasseerd worden. Ter zake van de opmerking van [gedaagde sub 1] dat het achterwege blijven van hoor en wederhoor in dit verband in aanmerking dient te worden genomen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij reeds onder r.o. 2.17 in dit verband heeft overwogen.

2.212. De hiervoor besproken verweren van [gedaagde sub 1] aangaande de kosten worden derhalve in beginsel gepasseerd. De rechtbank zal hierna de verschillende kostenposten apart bespreken en daarbij ingaan op specifiek voor die post relevante feiten, omstandigheden en verweren. De rechtbank stelt daarbij voorop dat voor toewijzing in ieder geval is vereist dat de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn (dubbele redelijkheidstoets).

Integis

2.213. Uit het onderzoek van Integis is volgens ZOWonen duidelijk gebleken dat [gedaagde sub 1] ex art. 2:9 BW aansprakelijk is als bestuurder en ZOWonen in die hoedanigheid schade heeft toegebracht. ZOWonen heeft in totaal een bedrag van € 138.142,94 aan Integis betaald voor het verrichten van dit onderzoek en verwijst in dit verband naar de door haar overgelegde facturen.

2.214. Het gehanteerde tarief van € 236,- per uur (inclusief btw) en de berekende uren zijn volgens [gedaagde sub 1] onredelijk.

2.215. De rechtbank ziet aanleiding om de kosten van het onderzoek van Integis in ieder geval deels toe te wijzen. Weliswaar heeft de rechtbank geen gebruik gemaakt van het rapport, maar dit rapport is destijds wel het startpunt geweest van het onderzoek naar de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en de door zijn handelen (mogelijk) door ZOWonen geleden schade, en is als zodanig van belang geweest voor de vaststelling van de aansprakelijkheid. Dat wordt bevestigd door het feit dat ZOWonen sommige bevindingen één op één uit de bevindingen van Integis heeft overgenomen en vervolgens heeft voorzien van haar eigen bewijsstukken. De rechtbank zal de kosten echter voor de helft (afgerond € 70.000,-) afwijzen, omdat het rapport mede ziet op gedragingen van [gedaagde sub 2] en op gedragingen die niet hebben geleid tot vorderingen. De rechtbank ziet voorts aanleiding om het alsdan in beginsel resterende deel van de vordering van (afgerond) € 70.000 deels af te wijzen, omdat zij het door Integis gehanteerde tarief - waarvan de redelijkheid door ZOWonen, ook na kennisname het verweer van [gedaagde sub 1] , niet nader is onderbouwd - niet redelijk acht. De rechtbank zal een bedrag van € 50.000,- toewijzen.

DuRoi Accountants

2.216. DuRoi Accountants, het administratiekantoor van ZOWonen, heeft in opdracht van ZOWonen onderzoek gedaan naar de financiële aspecten van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] DuRoi heeft voor dit onderzoek € 7.696,30 in rekening gebracht bij ZOWonen, aldus ZOWonen.

2.217. [gedaagde sub 1] voert hiertegen aan dat uit niets blijkt dat de post “onderzoek”, die op de verschillende door ZOWonen overgelegde facturen in rekening is gebracht door haar vaste accountant DuRoi, enkel en alleen met deze zaak verband houdt.

2.218. Nu door ZOWonen niet is gereageerd op het verweer van [gedaagde sub 1] , kan de rechtbank niet vaststellen welke werkzaamheden door DuRoi zijn uitgevoerd. Zij kan daarom niet toetsen of deze kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] zijn gemaakt. De gevorderde kosten van DuRoi zullen daarom worden afgewezen.

IDHW

2.219. ZOWonen heeft voorts ten behoeve van het ICT-netwerk van ZOWonen IDHW ingeschakeld, zo stelt ZOWonen. De kosten hiervan bedroegen € 1.514,94.

2.220. Ook ter zake van deze kosten geldt dat ZOWonen niet heeft toegelicht welke werkzaamheden daar in relatie tot het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] aan ten grondslag lagen en waarom het maken van deze kosten in het kader van de onderhavige procedure gerechtvaardigd was, zodat ook voor deze kosten geldt dat de rechtbank niet kan toetsen of zij in redelijkheid ter vaststelling van die aansprakelijkheid zijn gemaakt. Ook het op deze kosten betrekking hebbende deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Digital Investigation

2.221. ZOWonen stelt dat aan Digital Investigation opdracht is verstrekt om onderzoek te doen naar geantedateerde documenten en verwijst in dit verband naar de kwestie [naam bedrijf] . De kosten van dit onderzoek bedroegen volgens ZOWonen € 850,03.

2.222. Het betreft naar het oordeel van de rechtbank een onderzoek, waarvan het redelijk is dat het is ingesteld naar aanleiding van een in de administratie aangetroffen offerte en opdrachtbevestigingen die niet meteen vielen te plaatsen binnen de periode waarin zij gedateerd waren. De antedatering van de offerte en de opdrachtbevestigingen wordt door [gedaagde sub 1] op zich ook niet weersproken. De kosten ten behoeve van dit onderzoek ad € 850,03 zullen gelet op het voorgaande dan ook worden toegewezen.

[naam consultant] Consultancy

2.223. [naam consultant] Consultancy heeft in opdracht van ZOWonen analyses en inventarisaties uitgevoerd met betrekking tot het declaratiegedrag en de cash opnames (door en van [gedaagde sub 1] ), alsmede verschillende projecten zoals de [adres] , [naam bedrijf] , Hoogveld en dergelijke. De kosten van het onderzoek van [naam consultant] Consultancy bedroegen in totaal € 81.763,51.

2.224. Volgens [gedaagde sub 1] is het gehanteerde tarief van € 218,- (inclusief btw) onredelijk voor een politiefunctionaris zonder academische opleiding.

2.225. Door ZOWonen is bij repliek geen verweer gevoerd ter zake van de hoogte van het gehanteerde tarief.

2.226. De rechtbank stelt vast dat het rapport van [naam consultant] (als uitgangspunt en in combinatie met de stellingen van ZOWonen) van (grote) betekenis is geweest bij de beoordeling van de cash opnames en de facturen en de in dat verband gemaakte kosten op die grond redelijkerwijs noodzakelijk waren voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en de door ZOWonen geleden schade. Het door [gedaagde sub 1] gestelde, dat [naam consultant] al in oktober 2012, en dus voordat Integis aan haar werkzaamheden was begonnen, zou zijn ingeschakeld, doet hier, wat er ook van zij, niet aan af. Het verweer van [gedaagde sub 1] tegen het gehanteerde tarief wordt gehonoreerd in die zin dat een lager bedrag wordt toegewezen dan gevorderd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat door ZOWonen aan de hantering van dit tarief geen nadere onderbouwing is gegeven. De rechtbank acht het gehanteerde tarief (gelet op het voorgaande) niet redelijk en stelt het bedrag dat voor toewijzing in aanmerking komt vast op € 58.000,-.

BMC/mevrouw [naam medewerkerster 2]

2.227. Aan BMC is opdracht verstrekt tot het verrichten van nader onderzoek naar de (financiële) administratie van ZOWonen, zo stelt ZOWonen. Daarvoor is volgens ZOWonen [naam medewerkerster 2] aangesteld, die met name onderzoek heeft verricht naar de facturen en declaraties van [gedaagde sub 1] alsmede de achterliggende documentatie bij de in de dagvaarding genoemde onderwerpen. De kosten van het onderzoek bedroegen in totaal volgens ZOWonen € 83.592,81.

2.228. Volgens [gedaagde sub 1] is [naam medewerkerster 2] aangesteld ter ondersteuning van [naam medewerkster 1] .

2.229. Door [gedaagde sub 1] is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [naam medewerkerster 2] vrijwel direct na de start van haar werkzaamheden volledig is vrijgemaakt ten behoeve van dit onderzoek en de voor die werkzaamheden gemaakte kosten als zodanig kosten betroffen die verband hielden met het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] De enkele - door ZOWonen gemotiveerd betwiste - stelling van [gedaagde sub 1] dat [naam medewerkerster 2] , die op de facturen van BMC wordt omschreven als financieel-administratief adviseur, (louter) zou zijn aangesteld ter ondersteuning van [naam medewerkster 1] en haar aanstelling niets met het onderzoek naar de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] van doen heeft, is daartoe onvoldoende. Het voor deze werkzaamheden van [naam medewerkerster 2] gerekende uurloon ad aanvankelijk € 75,- en later € 77,-, komt de rechtbank ook niet onredelijk voor. De kosten van BMC ad € 83.592,81 komen derhalve naar het oordeel van de rechtbank voor vergoeding in aanmerking.

Voor vergoeding in aanmerking komende onderzoekskosten

2.230. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande op grond van art. 6:96 lid 2 onder b BW veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 192.442,84 aan onderzoekskosten (€ 50.000,- (Integis), € 850,03 (Digital Investigation), € 58.000,- ( [naam consultant] ) en € 83.592,81 (BMC).

Beslagkosten

2.231. ZOWonen vordert tevens veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van de ten behoeve van hen gemaakte beslagkosten ad respectievelijk € 424,28 en € 229,74 op grond van art. 706 Rv. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben geen van beiden verweer gevoerd tegen de gevorderde beslagkosten. Deze zullen als zijnde niet weersproken worden toegewezen.

Samenvattend

2.232. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] zal een bedrag van € 533.277,34 worden toegewezen, welk bedrag bestaat uit de volgende posten:

2.233. Door ZOWonen is bij conclusie van repliek naar voren gebracht dat door [gedaagde sub 1] op 31 december 2012 € 50.000,- is gestort op de bankrekening van ZOWonen onder de vermelding “voorschot te verrekenen kosten”. ZOWonen heeft dit bedrag onder zich gehouden met de intentie dit bedrag - voor zover dit bedrag niet reeds door de rechtbank op het toe te wijzen bedrag in mindering is gebracht - te zijner tijd te verrekenen met het aan haar door de rechtbank toe te wijzen bedrag. De rechtbank zal derhalve verstaan dat op hetgeen [gedaagde sub 1] uit hoofde van dit vonnis verschuldigd is, door hem op 31 december 2012 € 50.000,- is voldaan.

2.234. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] zal een bedrag van € 232.560,95 worden toegewezen, welk bedrag bestaat uit de volgende posten:

2.235. Wonen Plus zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.316,67 in verband met door ZOWonen betaalde facturen van Wonen Plus.

2.236. Domez zal worden veroordeeld tot betaling van € 73.007,11 in verband met door ZOWonen voor Domez onterecht betaalde kosten en aan Domez onterecht betaalde facturen.

2.237. De door ZOWonen over voorgaande bedragen gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen nu gedaagden hiertegen geen verweer hebben gevoerd.

2.238. De door ZOWonen gevorderde verklaringen voor recht zullen niet worden gegeven, nu onduidelijk is wat hierbij het belang van ZOWonen nog is gelet op hetgeen overigens zal worden toegewezen.

Proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten

2.239. Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van ZOWonen. Deze worden begroot op:

dagvaarding: € 76,71

griffierecht: € 3.240,00

salaris advocaat: € 16.055,00 (5 x tarief € 3.211,-)

totaal € 19.371,71

2.240. De door ZOWonen gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen niet worden toegewezen. ZOWonen vordert deze kosten weliswaar in het petitum, maar in het lichaam van de dagvaarding heeft zij hieraan geen woord gewijd. Zij heeft dus niet gesteld dat zij voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt.

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde sub 1] , om aan ZOWonen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 533.277,34 te vermeerderen met de wettelijke rente:

verstaat dat op hetgeen [gedaagde sub 1] uit hoofde van dit vonnis verschuldigd is, door hem op 31 december 2012 € 50.000,- is voldaan,

veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan ZOWonen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 232.560,95, te vermeerderen met de wettelijke rente:

veroordeelt Wonen Plus om aan ZOWonen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 5.316,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data zoals vermeld in de relevante passages van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening,

veroordeelt Domez om aan ZOWonen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 73.007,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data zoals vermeld in de relevante passages van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, aldus dat wanneer een van hen betaalt ook de anderen tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van ZOWonen, tot op heden begroot op € 19.371,71,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. I.M. Etman, B.R.M. de Bruijn en G.M. Drenth en in het openbaar uitgesproken.

type: CB

wonende te [woonplaats 1],

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde,

advocaat mr. R.H.M. Wagemans,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOMEZ B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WONEN PLUS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil.

Eiseres zal hierna Vitaal Wonen worden genoemd. Gedaagden sub 1, 3 en 4 zullen hierna [gedaagde sub 1], Domez en Wonen Plus (en deze drie gedaagden tezamen: [gedaagden sub 1, 3 en 4]) worden genoemd. Gedaagde sub 2 zal [gedaagde sub 2] worden genoemd.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Vooraf

Het vonnis van 26 november 2014 bevat een weergave van de relevante feiten (r.o. 2.1. e.v.) en van de vordering van Vitaal Wonen (r.o. 3.1. e.v.).

In r.o. 4.3. heeft de rechtbank vervolgens, in het kader van het incident ex artikel 223 Rv, geconstateerd dat [gedaagde sub 1] op enkele punten erkent dat Vitaal Wonen facturen heeft voldaan voor werkzaamheden dan wel leveranties die niet aan Vitaal Wonen ten goede zijn gekomen, maar aan [gedaagde sub 1] Deze erkenning betreft een bedrag van in totaal

€ 2.819,04. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat het primair door [gedaagde sub 1] gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer geen betrekking heeft op de vordering van Vitaal Wonen voor zover erkend. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen tot het genoemde bedrag van € 2.819,04. Voor het overige heeft de rechtbank de incidentele vordering jegens [gedaagde sub 1] afgewezen. Hetzelfde is gebeurd met de incidentele vordering jegens [gedaagde sub 2]

Ontvankelijkheid, algemeen

Thans is, uitsluitend nog in de hoofdzaak, aan de orde de vraag of Vitaal Wonen kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] en [gedaagde sub 2]

[gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft betoogd dat Vitaal Wonen niet-ontvankelijk is in de door haar jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] ingestelde vorderingen. [gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft daartoe een aantal argumenten aangevoerd, die deels betrekking hebben op de periode van augustus 2012 tot aan de aanvang van de onderhavige procedure (hierna ook wel: het voortraject) en deels op de onderhavige procedure en wijze waarop die door Vitaal Wonen wordt gevoerd. De desbetreffende stellingen van [gedaagden sub 1, 3 en 4] zijn opgenomen in diens conclusie van antwoord en in het proces-verbaal van de comparitie na antwoord. Bij akte heeft [gedaagden sub 1, 3 en 4] een nadere toelichting gegeven en met name zijn stellingen inzake de schending van de substantiëringsplicht door Vitaal Wonen verbijzonderd. [gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft zijn

(niet-)ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat:

‘Indien een werkgever de regels van goed werkgeverschap, de regels van de wet en de eigen regels zo met voeten treedt, handelt deze ernstig onrechtmatig jegens zijn werknemer en verliest hij zijn recht deze op fout handelen aan te spreken’

[gedaagde sub 2] heeft in zijn conclusie van antwoord inhoudelijk verweer gevoerd, dat uitmondt in de conclusie dat het gevorderde dient te worden afgewezen. Tijdens de comparitie na antwoord is zijdens [gedaagde sub 2] aangegeven dat deze eenzelfde beroep op de niet-ontvankelijkheid van Vitaal Wonen doet als [gedaagden sub 1, 3 en 4], waar het betreft de kwesties van de Putstraat, de telefoonkosten, de procesbevoegdheid en Lemborgh. Bij akte heeft [gedaagde sub 2] zijn stellingen nader toegelicht.

Vitaal Wonen heeft tijdens de comparitie na antwoord en vervolgens bij antwoordakte gereageerd op de stellingen van [gedaagden sub 1, 3 en 4] en [gedaagde sub 2]

De rechtbank zal hierna allereerst stilstaan bij het (niet-)ontvankelijkheidsverweer zoals gevoerd door [gedaagden sub 1, 3 en 4] In dit kader zal de rechtbank achtereenvolgens ingaan,

waar het betreft het voortraject:

en waar het betreft de onderhavige procedure:

In de r.o. 2.52 e.v. zal de rechtbank vervolgens ingaan op het

(niet-)ontvankelijkheidsverweer zoals gevoerd door [gedaagde sub 2]

De rechtbank merkt op dat de hierna te bespreken verweren in de eerste plaats lijken te worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 6 EVRM, met name waar - met zoveel woorden - een beroep wordt gedaan op de aanspraak van [gedaagden sub 1, 3 en 4] op een fair trial en op het ontbreken van equality of arms. Daarnaast wordt een beroep gedaan op enkele bepalingen in de Nederlandse wetgeving (artt. 21 en 111 lid 3 Rv), die betrekking hebben op (dan wel verband houden met) de door artikel 6 EVRM beschermde belangen. De rechtbank stelt voorop dat geen van de genoemde bepalingen uitdrukkelijk voorziet in de sanctie ‘niet-ontvankelijkheid van eiser(es)’ als reactie op de niet-naleving ervan. Dat is niet verbazingwekkend, als wordt bedacht dat een belangrijk deel van de normen waarop [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een beroep doen, zich richt tot de rechter. Het is aan hem om (bijvoorbeeld) erop toe te zien dat hoor en wederhoor wordt toegepast. Zou een norm als deze niet worden nageleefd, dan ligt het niet voor de hand om aan die niet-naleving een sanctie te verbinden die erop neerkomt dat de vordering van Vitaal Wonen als eiseres in het geheel niet (inhoudelijk) wordt behandeld. Een (ander) deel van de normen waarnaar [gedaagde sub 1] verwijst heeft wél betrekking op Vitaal Wonen als wederpartij. Zo verwijt [gedaagde sub 1] Vitaal Wonen dat zij in het voortraject hoor en wederhoor niet in acht heeft genomen en dat zij hem in een aantal opzichten de mogelijkheid ontneemt om deugdelijk verweer te voeren. Ook hier rijst de vraag of de niet-ontvankelijkheid van Vitaal Wonen de meest voor de hand liggende sanctie is, als de normschending inderdaad zou komen vast te staan. Niet ondenkbaar is (bijvoorbeeld) dat het niet tot zijn recht komen van hoor en wederhoor in het voortraject kan worden ‘rechtgetrokken’ in de onderhavige procedure. Verder is het niet-ondenkbaar dat het civiele (proces)recht het treffen van andere sancties mogelijk maakt, die méér recht doen aan bescherming van de geschonden norm c.q. het aangetaste belang. De rechtbank wijst met name op sancties in de sfeer van het bewijsrecht (stelplicht, bewijslast, bewijswaardering), die, als daar grond voor is, aan de orde kunnen komen in het kader van de inhoudelijke beoordeling van de vordering van Vitaal Wonen. Het is tegen deze achtergrond dat de rechtbank hierna zal ingaan op de diverse

(niet-ontvankelijkheids)verweren zoals hiervoor (r.o. 2.7. en 2.8.) aangeduid.

Het voortraject inzake [gedaagde sub 1]

Het optreden van Vitaal Wonen jegens [gedaagde sub 1]

[gedaagden sub 1, 3 en 4] verwijt de Raad van Toezicht van Vitaal Wonen dat deze zich vanaf augustus 2012 jegens [gedaagde sub 1], als bestuurder-directeur, niet heeft gedragen zoals het een goed werkgever betaamt. Eén enkele publicatie inzake Vitaal Wonen in een landelijk dagblad is voor de Raad van Toezicht aanleiding geweest om [gedaagde sub 1] drie maanden te schorsen en om bekendheid te geven aan deze schorsing. Aansluitend is de schorsing, zonder deugdelijke basis in de statuten, voor onbepaalde tijd verlengd. Gedurende de schorsing is [gedaagde sub 1] nimmer gehoord door de Raad van Toezicht. Vervolgens is [gedaagde sub 1] op staande voet ontslagen, opnieuw zonder hem vooraf te horen en ook zonder dat de reden voor het ontslag is meegedeeld. Ook dit ontslag is openbaar gemaakt. Enkele maanden later is [gedaagde sub 1] alsnog gehoord. Op voorhand heeft de Raad van Toezicht toen aangegeven dat [gedaagde sub 1] hoe dan ook (opnieuw) zou worden ontslagen. [gedaagde sub 1] heeft hierop een rechtszaak aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Roermond. Deze arbeidszaak dient thans in hoger beroep. De geschetste handelwijze van (de Raad van Toezicht van) Vitaal Wonen heeft [gedaagde sub 1] ernstig beschadigd. Na het ontslag zijn door de directeur a.i. onderzoeken binnen Vitaal Wonen bevolen. Ook in het kader daarvan is [gedaagde sub 1] niet gehoord. Als dat was gebeurd, dan zou Vitaal Wonen zijn gebleken dat als [gedaagde sub 1] al verwijten kunnen worden gemaakt, dit hoogstens het geval is op onbetekenende punten, en zou een omvangrijk en duur onderzoek zoals nu is verricht niet nodig zijn geweest. Volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] levert het voorgaande een schending op van goed werkgeverschap, in een zodanige mate dat Vitaal Wonen niet kan worden ontvangen in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4]

De rechtbank constateert dat de onderbouwing van het (niet-)ontvankelijkheids-verweer inzake het voortraject uitsluitend betrekking heeft op [gedaagde sub 1] Waar het betreft Domez en Wonen Plus treft het verweer daarom geen doel.

Ook waar het [gedaagde sub 1] betreft kan het verweer niet slagen. Daaraan doet niet af dat het door [gedaagde sub 1] ter onderbouwing van zijn verweer gestelde door Vitaal Wonen niet uitdrukkelijk en gemotiveerd is weersproken. De verwijten die [gedaagde sub 1] Vitaal Wonen maakt in verband met zijn schorsing en ontslag zijn in de eerste plaats relevant in het kader van de relatie ‘werkgever-werknemer’. In dat kader is het geschil inmiddels voorgelegd aan het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. De onderhavige procedure draagt, gelet op inhoud en grondslag van de vordering van Vitaal Wonen, een volledig ander karakter dan de procedure die thans in Den Bosch aanhangig is. Nu [gedaagde sub 1] niet duidelijk heeft gemaakt waarom (mogelijk) tekortschieten van de werkgever in het kader van schorsing en ontslag van de werknemer per se en in algemene zin in de weg staat aan een (tegen)vordering van de werkgever jegens de werknemer, die is gebaseerd op (onder meer) onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatige daad en wanprestatie (art. 2:9 BW), gaat de rechtbank hieraan voorbij.

Het Integis-onderzoek

De door Vitaal Wonen jegens [gedaagde sub 1] genomen besluiten zijn volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] in belangrijke mate gebaseerd op de resultaten van het onderzoek door Integis, zoals neergelegd in het rapport van 3 januari 2013 (productie 8 bij de dagvaarding). [gedaagden sub 1, 3 en 4] verwijt Vitaal Wonen dat deze actief heeft ingegrepen in het Integis-onderzoek, waardoor geen sprake is van onafhankelijk en onpartijdig onderzoek. Verder is het Integis-rapport inhoudelijk beperkt, aldus [gedaagden sub 1, 3 en 4] Waar het de in de dagvaarding besproken privébetrokkenheid van [gedaagde sub 1] bij vastgoedprojecten van Vitaal Wonen betreft, komt Integis niet verder dan één project. Verder is in het rapport sprake van niet meer dan indicaties. Integis plaatst bij de onderzoeksresultaten zelf de kanttekening dat het principe van hoor en wederhoor niet (in volle omvang) zijn beslag heeft kunnen krijgen, zodat zij mogelijk niet bekend is met alle relevante feiten. Het Integis-onderzoek is volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] opgedragen door de directeur a.i. Volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] is inzake de bestuurder-directeur alleen de Raad van Toezicht bevoegd. Ook deze omstandigheden dienen er volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] toe te leiden dat Vitaal Wonen niet wordt ontvangen in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4]

Het door [gedaagden sub 1, 3 en 4] gestelde kan, ook al is het (opnieuw) door Vitaal Wonen niet uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken, niet leiden tot het oordeel dat Vitaal Wonen niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] Zou komen vast te staan dat Vitaal Wonen een te vergaande invloed heeft uitgeoefend op het onderzoek door Integis en/of het Integis-rapport, dan zou de rechtbank kunnen besluiten om dit optreden te sanctioneren door het rapport buiten beschouwing te laten bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering. Een dergelijke sanctie vormt, als de feiten zijn zoals door [gedaagden sub 1, 3 en 4] gesteld, een passende en afdoende reactie daarop. Dat Integis, zoals zij zelf stelt, niet in volle omvang hoor en wederhoor heeft kunnen toepassen, kan gevolgen hebben voor de overtuigingskracht van de bevindingen en conclusies van Integis. Ook deze kwestie dient aan de orde te komen in het kader van de inhoudelijke beoordeling van de vordering. Mocht blijken dat er inderdaad gebreken kleven aan het Integis-onderzoek, en daarmee aan het rapport, dan vormt het buiten beschouwing laten van (de desbetreffende onderdelen van) het Integis-rapport op het eerste oog de meest passende sanctie op het niet-toepassen van hoor en wederhoor door Integis. De stelling inzake de opdracht tot het Integis-onderzoek door de directeur a.i. treft geen doel. Het onderzoek had immers, ook volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4], niet uitsluitend betrekking op de bestuurder-directeur, maar op Vitaal Wonen in het algemeen. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen zij zal overwegen in de r.o. 2.15 e.v., in verband met de positie van de directeur a.i. als bestuurder-directeur van Vitaal Wonen.

De onderhavige procedure jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4]

De beslissing van Vitaal Wonen om te procederen tegen [gedaagden sub 1, 3 en 4]

[gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft in zijn conclusie van antwoord gesteld dat de Minister (bedoeld wordt: de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties; inmiddels is bevoegd de Minister voor Wonen en Rijksdienst) de hand heeft in de onderhavige procedure en dat het er alle schijn van heeft dat de Raad van Toezicht van Vitaal Wonen niet achter deze procedure staat. [gedaagden sub 1, 3 en 4] gaat er kennelijk van uit dat de directeur a.i. als bestuurder van Vitaal Wonen zelfstandig tot het voeren van de onderhavige procedure heeft besloten en dat de directeur a.i. de bevoegdheid daartoe mist. De rechtbank begrijpt dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] wil stellen dat Vitaal Wonen niet-ontvankelijk is, als inderdaad komt vast te staan dat het besluit tot het voeren van de onderhavige procedure niet de instemming heeft van de Raad van Toezicht van Vitaal Wonen.

Vitaal Wonen heeft tijdens de comparitie na antwoord gesteld dat goedkeuring van de Raad van Toezicht niet nodig is. Volgens de statuten is het de bestuurder die de stichting in rechte vertegenwoordigt. Desgevraagd hebben vervolgens zowel de directeur a.i. als de advocaat van Vitaal Wonen verklaard dat zij beiden, waar het de oude en de nieuwe Raad van Toezicht betreft, ter zake de onderhavige procedure volledige transparantie hebben betracht en dat zowel de oude als de nieuwe Raad van Toezicht volledig achter het voeren van de onderhavige procedure staan.

Zijdens [gedaagden sub 1, 3 en 4] is de verklaring van Vitaal Wonen voor kennisgeving aangenomen. [gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft zich het recht voorbehouden om, zo nodig, op deze kwestie terug te komen. De rechtbank begrijpt dat het standpunt van de Raad van Toezicht van Vitaal Wonen ten opzichte van de onderhavige procedure daarom op dit moment buiten beschouwing kan blijven waar het betreft de (al dan niet) ontvankelijkheid van Vitaal Wonen in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] Voor het geval de kwestie in een later stadium opnieuw aan de orde zou worden gesteld, hecht de rechtbank eraan om, op voorhand, het volgende te overwegen.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt het feit dat de huidige directeur a.i. ([naam directeur a.i.]) de statutaire functie van ‘bestuurder-directeur’ bekleedt. De rechtbank neemt verder tot uitgangspunt het feit dat Vitaal Wonen op grond van haar statuten een tweede orgaan kent, de Raad van Toezicht. De (op dit punt niet door nauwkeurigheid uitblinkende) stellingen van partijen volgend, is de samenstelling van de Raad van Toezicht gewijzigd na het vertrek van [gedaagde sub 1] Partijen spreken dan ook van ‘de oude Raad van Toezicht’ en ‘de nieuwe Raad van Toezicht’.

De statuten van Vitaal Wonen volgend, is de besluitvorming inzake de onderhavige procedure (óf, tegen wie, waarover en hoe wordt geprocedeerd) voorbehouden aan de directeur a.i. Dit volgt uit de taak en de bevoegdheden van de directeur a.i. als enige bestuurder in de stichting, conform artikel 3 van de statuten:

‘BESTUUR – ALGEMENE BEPALING

Artikel 3

Aan het bestuur komen in de stichting alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen’.

De bevoegdheden van de directeur a.i. ten aanzien van de onderhavige procedure vinden bevestiging in het bepaalde in artikel 6 lid 4 van de statuten, in die zin dat besluiten tot het voeren van (civiele) procedures niet worden onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Toezicht, en in artikel 11 van de statuten:

‘VERTEGENWOORDIGING

Artikel 11

1. Het bestuur vertegenwoordigt de stichting.

2. De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan:

a. de bestuurder met de titel bestuurder-directeur alleen;

(…).’

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden gezegd dat de Raad van Toezicht uitdrukkelijk (en vooraf) moet instemmen met het voeren van procedures als de onderhavige. Als de Raad van Toezicht zich in het kader van de uitoefening van zijn toezichthoudende taak op enig moment niet (langer) zou kunnen verenigen met de onderhavige procedure en de wijze waarop deze wordt gevoerd, dan is deze op grond van het bepaalde in artikel 16 lid 3 van de statuten bevoegd om de uitvoering van de desbetreffende besluiten van de directeur a.i. te schorsen. Een dergelijk besluit zal betekenen dat de procedure niet kan worden voortgezet, omdat niet langer zonder meer kan worden gezegd dat de directeur a.i. bevoegd is om Vitaal Wonen in rechte te vertegenwoordigen. De schorsing betekent echter niet dat Vitaal Wonen niet (langer) kan worden ontvangen in haar vordering, of dat reeds verrichte proceshandelingen hun betekenis verliezen. Een en ander is afhankelijk van de wijze waarop een einde wordt gemaakt aan het - dan kennelijk bestaande - verschil van inzicht tussen de Raad van Toezicht en de directeur a.i.

Voor de duidelijkheid verdient ten slotte opmerking dat niet relevant is hoe de Raad van Toezicht zich eerder (en wellicht in een andere samenstelling) ten opzichte van de onderhavige procedure heeft opgesteld. Doorslaggevend is de opstelling van - in de woorden van partijen - de nieuwe Raad van Toezicht.

De waarheidsplicht

[gedaagden sub 1, 3 en 4] stelt dat de dagvaarding feitelijke stellingen bevat waarvan Vitaal Wonen bekend was, althans kon zijn, dat deze niet (volledig) waar zijn.

Dit geldt bijvoorbeeld voor de stellingen inzake het bezit van een mobiele telefoon door [gedaagde sub 1] op kosten van Vitaal Wonen. In de dagvaarding wordt gesteld dat dit bezit Vitaal Wonen niet bekend was, terwijl uit de schorsingsbrieven blijkt dat het Vitaal Wonen wel bekend was. Daarin wordt [gedaagde sub 1] immers toegestaan om de telefoons te behouden.

Verder stelt [gedaagden sub 1, 3 en 4] dat Vitaal Wonen de indruk wekt alsof alle handelingen, transacties, overeenkomsten en betalingen door [gedaagde sub 1] werden verricht, of althans op diens instructies. Dit geschiedt ten onrechte, omdat ook anderen (waaronder leden van de Raad van Toezicht) hebben gehandeld. Betalingen werden vrijwel altijd gedaan door mw. [naam 1]. Verder handelde [gedaagde sub 1] veelal op instigatie of advies van de Raad van Toezicht, de accountants van Vitaal Wonen of de salarisadministratie.

Binnen Vitaal Wonen bestond volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] sinds jaar en dag een tussenrekening, die was geopend op advies van de accountants en die werd gebruikt voor uitgaven door [gedaagde sub 1] waarvan niet (meteen) duidelijk was of zij zakelijk of privé waren. De tussenrekening is relevant in verband met een groot deel van de vorderingen van Vitaal Wonen jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] In de dagvaarding van Vitaal Wonen wordt echter geen melding gemaakt van de tussenrekening.

In al deze gevallen is sprake van bewust onvolledig en/of onwaar stellen, met de bedoeling om [gedaagde sub 1] te beschadigen, aldus [gedaagden sub 1, 3 en 4] Hij stelt dat sprake is van een schending van de waarheidsplicht, die op grond van het bepaalde in artikel 21 Rv op Vitaal Wonen rust. Vitaal Wonen dient (ook) daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4]

Vitaal Wonen stelt, in reactie hierop, dat het verwijt inzake de telefoonkosten niet betrekking heeft op het bezit van een telefoon, maar op het vergoeden van de kosten. Vitaal Wonen neemt het formele standpunt in dat de arbeidsovereenkomst [gedaagde sub 1] geen recht gaf op een telefoonkostenvergoeding. Daarom zijn de desbetreffende betalingen ten onrechte gedaan. Verder heeft Vitaal Wonen niet uitdrukkelijk en gemotiveerd gereageerd op het verweer.

De rechtbank stelt voorop dat Vitaal Wonen op grond van het bepaalde in artikel 21 Rv. verplicht is om

‘de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.’

Het welbewust verdraaien van de feiten is niet toegestaan, evenmin het bewust achterhouden van relevante feiten. Voor de rechtbank is niet vast komen te staan dat dit de bedoeling is (geweest) van Vitaal Wonen. Waar het de telefoonkosten betreft, lijkt Vitaal Wonen te hebben gekozen voor een bepaalde juridische benadering en heeft zij de relevante feiten dienovereenkomstig geselecteerd en gepresenteerd. Het gestelde stelt [gedaagden sub 1, 3 en 4] voldoende in staat om inhoudelijk verweer te voeren. De rechtbank constateert, met [gedaagden sub 1, 3 en 4], dat de dagvaarding weinig inzicht geeft in het handelen en nalaten van personen die naast [gedaagde sub 1] betrokken waren bij (het toezicht op) het functioneren van Vitaal Wonen. Het voert te ver om daar op dit moment consequenties aan te verbinden (laat staan de consequentie van niet-ontvankelijkheid). Mocht dit alsnog aan de orde komen, dan zal de rechtbank met name consequenties overwegen in de sfeer van de weging van stellingen, de bewijslastverdeling en de bewijswaardering. Hetzelfde geldt (m.m.) voor de kwestie van de tussenrekening.

De substantiëringsplicht

In het verlengde van het verweer inzake de waarheidsplicht heeft [gedaagden sub 1, 3 en 4] in de dagvaarding aangevoerd dat Vitaal Wonen niet heeft voldaan aan de op haar rustende substantiëringplicht. Vitaal Wonen beschikt volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] over relevante documenten (zoals notulen van de vergadering van de Raad van Toezicht, memo’s, correspondentie, contracten, taxatierapporten, jaarrekeningen etc.), maar legt deze niet of nauwelijks over. Verder is Vitaal Wonen, ook al heeft zij geen toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, op de hoogte van het verweer van [gedaagden sub 1, 3 en 4] tegen de vordering in de onderhavige zaak. Niettemin wordt dit verweer, één beperkte uitzondering daargelaten (namelijk in hoofdstuk 14), niet weergegeven en besproken. Vitaal Wonen wil aldus in de dagvaarding een maximum aan negatieve beeldvorming ten aanzien van [gedaagde sub 1] (en de aan hem gelieerde rechtspersonen) bereiken. Volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] is sprake van een flagrante strijd met het fair trial-beginsel. Een en ander moet er volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] toe leiden dat Vitaal Wonen niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4]

Tijdens de comparitie na antwoord en bij akte heeft [gedaagden sub 1, 3 en 4] nader aangegeven welke concrete bezwaren hij heeft tegen de opstelling van Vitaal Wonen in het kader van de substantiëringsplicht. De akte bevat onder 6. een uitgebreide opsomming van stukken die volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] ten onrechte niet zijn overgelegd door Vitaal Wonen. Het betreft stukken die - deels rechtstreeks, deels meer indirect - verband houden met de verwijten die Vitaal Wonen [gedaagden sub 1, 3 en 4] maakt en de daarop gebaseerde vorderingen, zoals: verslagen van de vergaderingen van de Raad van Toezicht, stukken van de zijde van de accountants van Vitaal Wonen, ministeriële verslagen en (andere) stukken waarover Integis kennelijk de beschikking heeft gehad toen zij haar onderzoek deed. Ook onder 7. bevat de akte een opsomming van volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] ten onrechte niet overgelegde stukken. Daarnaast wordt in de opsomming onder 7. aangegeven over welke onderwerpen Vitaal Wonen volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] ten onrechte heeft gezwegen in de dagvaarding, daaronder kwesties als de cao-praktijk binnen Vitaal Wonen, de rol van (de voorzitter van) de Raad van Toezicht in het kader van de salariëring van [gedaagde sub 1], het bestaan van de tussenrekening en van verrekenoverzichten, de betrokkenheid van de Raad van Toezicht bij door [gedaagde sub 1] gedeclareerde diners, de bekendheid van de Raad van Toezicht met wijnbestellingen door [gedaagde sub 1], de (positieve) opstelling van de Raad van Toezicht en de accountant van Vitaal Wonen ten opzichte van Wonen Plus en Domez, de vergaderingen van de Raad van Toezicht over het project ‘Putstraat’ en de verslagen van de Raad van Toezicht inzake ‘Lemborgh’. Verder wijst [gedaagden sub 1, 3 en 4] op een aantal feitelijke kwesties die wel in het Integis-rapport worden vermeld, maar niet in de dagvaarding. Ten slotte wordt in de akte opnieuw gewezen op de omstandigheid dat Vitaal Wonen het haar bekende verweer van [gedaagden sub 1, 3 en 4] tegen de vordering niet heeft weergegeven.

Vitaal Wonen heeft gereageerd op de stellingen van [gedaagden sub 1, 3 en 4], in de eerste plaats door erop te wijzen dat een deel van de door [gedaagden sub 1, 3 en 4] genoemde stukken niet relevant is voor de onderbouwing van de vordering. Dat geldt volgens Vitaal Wonen (bijvoorbeeld) voor de jaarstukken. Vitaal Wonen heeft deze stukken niet in het geding gebracht, maar wil dat alsnog doen, als dat nodig is. Verder heeft Vitaal Wonen erop gewezen dat na het vertrek van [gedaagde sub 1] alleen mw. [naam 1] op de hoogte was van de administratie. Vitaal Wonen was daarom genoodzaakt om een en ander te reconstrueren. De in het kader van de reconstructie binnen Vitaal Wonen aangetroffen en relevant geachte stukken zijn overgelegd. Dit betreft bijvoorbeeld de bonnen en rekeningen. Verder is in de dagvaarding toegelicht waarom deze stukken relevant zijn. Veel van de door [gedaagden sub 1, 3 en 4] in concreto genoemde stukken zijn door Vitaal Wonen in het kader van de reconstructie niet aangetroffen en konden (en kunnen) daarom niet worden overgelegd. Vitaal Wonen is, gelet op dit alles, van mening dat zij waar het betreft het overleggen van producties aan haar verplichtingen heeft voldaan. Redenen om haar niet-ontvankelijk te verklaren zijn niet aanwezig, aldus Vitaal Wonen. Bij antwoordakte heeft Vitaal Wonen nog aangevoerd dat uit de in artikel 111 lid 3 Rv opgenomen substantiëringsplicht niet voortvloeit dat bij dagvaarding alle bescheiden die de ingestelde vordering onderbouwen moeten worden overgelegd. Vitaal Wonen was op grond van genoemde bepaling gehouden om de bewijsmiddelen te noemen waarover zij kan beschikken. Aan die verplichting heeft Vitaal Wonen voldaan. Ook heeft Vitaal Wonen voldaan aan de verplichting ex artikel 111 lid 3 Rv om de (mogelijk) relevante getuigen te noemen. Hoe dan ook dient volgens Vitaal Wonen een schending van de substantiëringsplicht niet te leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring. De rechtbank kan op grond van het bepaalde in artikel 120 lid 4 Rv Vitaal Wonen verplichten om alsnog aan haar substantiëringsplicht te voldoen; daarnaast kan gebruik worden gemaakt van het bepaalde in artikel 22 Rv, aldus Vitaal Wonen.

De rechtbank deelt de opvatting van Vitaal Wonen dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] de substantiëringsplicht te zeer oprekt. Uit het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv volgt niet de verplichting om beschikbare en als zodanig in de dagvaarding benoemde bewijsstukken meteen in het geding te brengen (al gebeurt dat in de praktijk veelal wel). De bezwaren die [gedaagden sub 1, 3 en 4] op dit punt uit, kunnen eventueel in een later stadium van de procedure aan de orde komen, namelijk in het kader van stelplicht en bewijslast. Waar het de - volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] - door Vitaal Wonen verzwegen onderwerpen betreft, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen in verband met de (gestelde) schending van de waarheidsplicht (zie r.o. 2.22).

Vitaal Wonen heeft de op haar rustende substantiëringsplicht geschonden waar het betreft de vermelding van de door [gedaagden sub 1, 3 en 4] tegen de eis aangevoerde verweren en de grond daarvoor. De rechtbank deelt ter zake de opvatting van [gedaagden sub 1, 3 en 4] dat Vitaal Wonen niet heeft toegelicht, ook niet in haar antwoordakte, waarom zij op dit punt nalatig is geweest. De rechtbank betreurt de nalatigheid (evenals de ontbrekende toelichting), maar ziet in dit stadium van de procedure geen - dat wil zeggen: niet langer - redenen om daaraan gevolgen te verbinden.

Het FIOD-beslag onder [gedaagde sub 1]

[gedaagden sub 1, 3 en 4] stelt dat Vitaal Wonen niet heeft willen meewerken aan een langer uitstel dan twee weken voor het nemen van zijn conclusie van antwoord, nadat (en omdat) de FIOD op 13 maart 2014 alle gegevens van [gedaagden sub 1, 3 en 4] over de onderhavige zaak in beslag had genomen. Volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft de beslaglegging plaatsgevonden op instigatie van Vitaal Wonen en heeft zij tot gevolg dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] redelijkerwijs niet meer (optimaal) zijn verdediging kan voeren. [gedaagden sub 1, 3 en 4] beschikt immers niet langer over aantekeningen, documentatie, verklaringen van potentiële getuigen en dergelijke, op basis waarvan hij stellingen van Vitaal Wonen kan toetsen en zo nodig tegenbewijs kan leveren. Vitaal Wonen is volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] nimmer bereid geweest om stukken in afschrift te verstrekken; de FIOD heeft verzoeken om afgifte van stukken tot op heden afgewezen, heeft daaraan althans geen gevolg gegeven. Volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft deze gang van zaken tot gevolg dat geen sprake is van een fair trial en dient Vitaal Wonen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Vitaal Wonen heeft in reactie op dit verweer gesteld dat zij geen verantwoordelijkheid kan nemen voor de opstelling en de handelswijze van de FIOD. Vitaal Wonen heeft voorts gesteld dat zij in het verleden bereid is geweest om stukken in afschrift aan [gedaagden sub 1, 3 en 4] te verstrekken, op voorwaarde dat deugdelijk werd toegelicht op welke grond Vitaal Wonen de stukken diende te verstrekken en op voorwaarde dat de kosten werden vergoed. Vitaal Wonen heeft gesteld dat deze bereidheid nog steeds bestaat. Voorts heeft Vitaal Wonen erop gewezen dat de FIOD bereid is om in te gaan op concrete verzoeken om digitale kopieën van in beslag genomen documenten.

De rechtbank constateert dat [gedaagden sub 1, 3 en 4], ondanks het strafvorderlijke beslag, in staat is geweest om in zijn conclusie van antwoord uitgebreid en gedetailleerd inhoudelijk verweer te voeren. Als de procedure wordt voortgezet, dan mag van Vitaal Wonen worden verwacht dat zij haar stellingen nader onderbouwt (zie ook hetgeen de rechtbank in r.o. 2.28 heeft overwogen in verband met de waarheidsplicht). Het ligt voor de hand dat de nadere stellingen van Vitaal Wonen en de door haar aanvullend in het geding te brengen producties [gedaagden sub 1, 3 en 4] aanknopingspunten zullen bieden voor het voeren van nader verweer.

Niet ondenkbaar is verder dat de desbetreffende autoriteit, op het moment dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] zal dienen te concluderen voor dupliek, de beslaglegging zal hebben beëindigd. Mocht dit niet het geval zijn, dan zou dat kunnen duiden op het voornemen dan wel de concrete beslissing om [gedaagde sub 1] strafrechtelijk te vervolgen. De beslissing tot vervolging is - waar het de verhouding [gedaagden sub 1, 3 en 4]-Vitaal Wonen betreft - gelegen in de risicosfeer van [gedaagden sub 1, 3 en 4] Mochten de vervolging van [gedaagde sub 1] dan wel het daaraan voorafgaande opsporingsonderzoek tot gevolg hebben dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] verstoken blijft van bepaalde eigendommen, dan kan van Vitaal Wonen niet worden verwacht dat zij de gevolgen daarvan draagt, in die zin dat zij moet accepteren dat de onderhavige procedure een vertraging van betekenis oploopt.

Dit is des te meer het geval, omdat [gedaagden sub 1, 3 en 4] nalaat om op het - kennelijke - ontbreken van relevante stukken te reageren met behulp van de mogelijkheden die het recht hem op dit moment biedt. [gedaagden sub 1, 3 en 4] is immers steeds, maar zeker sedert maart 2014, in staat geweest om met een beroep op het bepaalde in artikel 843a Rv. de beschikking te krijgen over (afschriften van) relevante stukken. Deze mogelijkheid bestaat in elk geval waar het betreft Vitaal Wonen. Waar het betreft de overheid (Openbaar Ministerie, FIOD) kan een beroep op de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering (waaronder artikel 552a Sv.) mogelijk uitkomst bieden. Van [gedaagden sub 1, 3 en 4] mag worden verwacht dat hij gebruik maakt van deze mogelijkheden.

Beslag op de uitkering uit hoofde van de bestuursaansprakelijkheidsverzekering

Vitaal Wonen heeft beslag gelegd op de vordering die [gedaagde sub 1] heeft of zal hebben op de verzekeraar (Chubb) bij wie Vitaal Wonen ten behoeve van [gedaagde sub 1] een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Dit beslag is voor [gedaagden sub 1, 3 en 4] een volgende reden waarom Vitaal Wonen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] Volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4] wordt hem door het beslag iedere kans op een behoorlijk proces ontnomen.

De rechtbank constateert dat partijen (althans [gedaagde sub 1] en Vitaal Wonen) over deze kwestie hebben geprocedeerd ten overstaan van de voorzieningenrechter in deze rechtbank, die ter zake op 23 oktober 2014 vonnis heeft gewezen. In het kader van de procedure voor de voorzieningenrechter zijn [gedaagde sub 1] en Vitaal Wonen op de feitelijke en de juridische aspecten van de kwestie ingegaan. Tijdens de comparitie van partijen in de onderhavige zaak (die plaatsvond op 24 oktober 2014) heeft [gedaagde sub 1] aangegeven dat hij, ook na de beslissing in kort geding, zijn ontvankelijkheidsverweer op het onderhavige punt handhaaft. Inhoudelijk gezien is de kwestie van het beslag op de verzekeringsuitkering niet verder besproken.

De rechtbank begrijpt dat zowel [gedaagde sub 1] als Vitaal Wonen blijven bij hetgeen door hen is gesteld ten overstaan van de voorzieningenrechter en dat zij het aldaar gestelde beschouwen als eveneens aangevoerd in de onderhavige procedure. De rechtbank begrijpt verder dat partijen er daarom geen bezwaar tegen hebben dat de rechtbank relevante gegevens ontleent aan het (haar ambtshalve bekende) eerdergenoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2014.

De voorzieningenrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat [gedaagde sub 1] jegens Chubb aanspraak kan maken op betaling van zijn verdedigingskosten tot een maximum van

€ 100.000,-, zonder dat een uitsluiting waarop de verzekeraar zich voor het overige beroept, van toepassing is. De voorzieningenrechter heeft verder vooropgesteld dat de uitkering van dit bedrag wordt verhinderd doordat er beslag van Vitaal Wonen op de polis ligt. Daarop heeft de voorzieningenrechter overwogen, dat voor hem de vraag aan de orde is of het belang van Vitaal Wonen bij handhaving van het beslag zwaarder dient te wegen dan het belang van [gedaagde sub 1] bij opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat door [gedaagde sub 1] is gesteld dat hij zonder (het geld van) de uitkering van Chubb geen geld (meer) heeft om de declaraties van zijn huidige raadsman te betalen, dat deze niet bereid is om hem op basis van een toevoeging in de bodemzaak te blijven bijstaan en dat door het beslag daarom de equality of arms in de verdrukking komt. De voorzieningenrechter heeft voorts geconstateerd dat tegenover het belang van [gedaagde sub 1] het belang van Vitaal Wonen staat om een verhaalsobject te hebben voor het geval in de bodemprocedure haar vordering wordt toegewezen en wel tot het bedrag dat door Chubb aan [gedaagde sub 1] zou kunnen worden betaald. De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen dat [gedaagde sub 1] zijn stelling dat hij geen geld heeft om de declaraties van zijn huidige raadsman te voldoen niet heeft onderbouwd door (bijvoorbeeld) het overleggen van rekeningafschriften van zijn bankrekening(en), of het overleggen van verklaringen van degenen die hem tot in de loop van 2014 in staat hebben gesteld om de declaraties van zijn raadsman te voldoen, erop neerkomend dat zij dit thans niet meer willen - of kunnen - doen, of het overleggen van (afgewezen) aanvragen voor een lening. Dit heeft de voorzieningenrechter geleid tot het oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 1] niet (meer) in staat is betaalde rechtshulp te bekostigen. Volgens de voorzieningenrechter heeft [gedaagde sub 1] aldus zijn - op zich gerechtvaardigde - verdedigingsbelang onvoldoende onderbouwd. De voorzieningenrechter heeft ten slotte geoordeeld dat aldus het belang van Vitaal Wonen op het behoud van haar verhaalsobject (op de hiervoor omschreven wijze) dient te prevaleren boven het belang van [gedaagde sub 1] bij opheffing van het beslag, waarop de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde sub 1] heeft afgewezen.

De rechtbank gaat ervan uit dat de feitelijke omstandigheden aan de zijde van [gedaagden sub 1, 3 en 4] niet zijn gewijzigd sedert de mondelinge behandeling van het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 23 oktober 2014. De rechtbank hecht in dit verband belang aan de omstandigheid dat, anders dan tijdens de comparitie na antwoord werd aangekondigd, de advocaat van [gedaagden sub 1, 3 en 4] zich tot op heden niet heeft onttrokken. De rechtbank laat de kwestie van het beslag op de verzekeringsuitkering daarom voor dit moment rusten. Als de procedure wordt voortgezet, kan [gedaagden sub 1, 3 en 4] de kwestie opnieuw aan de orde stellen (met name met een vordering tot opheffing van het gelegde beslag), als een verandering van omstandigheden hem daartoe aanleiding geeft. Dit kan eventueel in het kader van de onderhavige procedure, met een beroep op het bepaalde in artikel 223 Rv. De rechtbank zal alsdan rekenen op een deugdelijke - feitelijke én juridische - onderbouwing van de incidentele vordering, waarna Vitaal Wonen (opnieuw) verweer zal mogen voeren en de rechtbank vervolgens zal beslissen.

Het (ontbrekende) overzicht producties

Tijdens de comparitie na antwoord heeft mr. Pfeil er namens [gedaagden sub 1, 3 en 4] op gewezen dat hij niet beschikt over een overzicht van de door Vitaal Wonen aan de dagvaarding toegevoegde producties. Volgens mr. Pfeil kan daarom niet worden nagegaan of de gedaagden beschikken over alle relevante producties. Verder kan niet worden nagegaan of de gedaagden de beschikking hebben over dezelfde producties als de rechtbank. Mr. Pfeil heeft erop gewezen dat zijdens [gedaagden sub 1, 3 en 4] niet alsnog is verzocht om verstrekking van een overzicht producties, omdat het bestaan van een dergelijk overzicht onbekend was.

Mr. Caris heeft gereageerd, stellend dat het de bedoeling was dat alle partijen de beschikking zouden krijgen over hetzelfde overzicht en dezelfde stukken. Dat het overzicht ontbreekt bij de gedaagden is geen opzet, aldus mr. Caris; gedaagden hebben ook niet alsnog verzocht om een zodanig overzicht.

De rechtbank heeft tijdens de comparitie na antwoord geconstateerd dat zij wèl beschikt over een productieoverzicht. Tijdens de zitting is aan de advocaten van gedaagden een kopie van dit overzicht verstrekt en is afgesproken dat mr. Pfeil (en mr. Wagemans) zou(den) nagaan of alle producties op het overzicht in zijn (hun) bezit zijn. Mocht dit niet zo zijn, dan zouden zij de rechtbank berichten.

Namens [gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft mr. Pfeil bij akte op de rol van 12 november 2014 herhaald dat hij het ontbreken van het productieoverzicht relevant acht in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van Vitaal Wonen, omdat hij (op nader aangegeven gronden) door het ontbreken van het overzicht ernstig in zijn verdediging wordt belemmerd.

De rechtbank kan [gedaagden sub 1, 3 en 4] niet volgen in zijn betoog. Daaruit volgt niet dat Vitaal Wonen het productieoverzicht niet (tijdig) heeft verstrekt met de bedoeling om de belangen van [gedaagden sub 1, 3 en 4] te schaden. Evenmin heeft [gedaagden sub 1, 3 en 4] deugdelijk onderbouwd gesteld dat van zodanige schade sprake is (geweest). De rechtbank wijst er in dit verband op dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] niet heeft gesteld dat het tijdens de comparitie na antwoord in afschrift aan mr. Pfeil verstrekte productieoverzicht onjuist is, dan wel dat, op basis van het productieoverzicht of anderszins, kan worden vastgesteld dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] niet tijdig de beschikking heeft gekregen over alle door Vitaal Wonen aan de rechtbank overgelegde producties.

De rechtbank zal daarom de kwestie van het ontbrekende productieoverzicht niet verder betrekken bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Vitaal Wonen in haar vordering jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4]

Niet-toegestane druk op derden

[gedaagden sub 1, 3 en 4] heeft gesteld dat veel betrokkenen bij de onderhavige zaak zich door Vitaal Wonen onder (te) grote druk gezet voelen, onder andere door brieven en mededelingen waarin wordt gedreigd met onderzoeken naar mogelijke fraude. Daardoor zijn deze personen, volgens [gedaagden sub 1, 3 en 4], niet meer vrij om als getuigen op te treden.

De rechtbank gaat ervan uit dat deze stellingen niet worden aangevoerd in het kader van het (niet-)ontvankelijkheidsverweer van [gedaagden sub 1, 3 en 4] Mocht dat anders zijn, dan treffen de stellingen geen doel, bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing. De hier aan de orde zijnde (zware en in algemene zin geuite) beschuldiging aan het adres van Vitaal Wonen wordt namelijk onderbouwd door te verwijzen naar één brief (van de heer [naam 2] van [naam 2] Beheer BV van 24 april 2013 aan de directeur a.i. van Vitaal Wonen; bijlage bij productie 5.1. bij de dagvaarding). Deze brief bevat in hoofdzaak een weergave van de feiten (zoals door [naam 2] gezien) en het uitspreken van de bereidheid om inzake deze feiten onder ede te verklaren. Uit deze brief kan niet worden opgemaakt dat [naam 2] zich ten gevolge van enig optreden van Vitaal Wonen niet (langer) in staat voelt om naar waarheid te getuigen.

Ontvankelijkheid, de positie van [gedaagde sub 2]

Voor de duidelijkheid stelt de rechtbank voorop dat zij het

(niet-)ontvankelijkheidsverweer zoals gevoerd door [gedaagde sub 2] niet beschouwt als exceptief verweer in de zin van artikel 128 lid 3 Rv. Dit betekent dat de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling ervan, ook al is het verweer voor het eerst gevoerd tijdens de comparitie na antwoord.

Het (niet-)ontvankelijkheidsverweer van [gedaagde sub 2] heeft betrekking op de kwesties van de Putstraat, de telefoonkosten, de procesbevoegdheid en Lemborgh. De rechtbank begrijpt, mede gelet op de inhoud van de nadere akte van [gedaagde sub 2], dat hij wil aanvoeren dat Vitaal Wonen niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens hem, gelet op (1) het ontbreken van procesbevoegdheid, (2) het (aanvankelijk) ontbreken van het productieoverzicht en (3) de schending van de substantiëringsplicht. In zijn akte verduidelijkt [gedaagde sub 2] welke onderdelen van de lijsten onder 6. en 7. in de akte van [gedaagde sub 1] mede op hem, [gedaagde sub 2], betrekking hebben.

Waar het betreft de beslissing van (de directeur a.i. van) Vitaal Wonen om jegens [gedaagde sub 2] te procederen, verkeert [gedaagde sub 2] in dezelfde positie als [gedaagde sub 1] Tijdens de comparitie na antwoord is zijdens [gedaagde sub 2] gesteld dat genoegen wordt genomen met de verklaring van de directeur a.i. en de advocaat van Vitaal Wonen, die erop neerkomt dat zij ter zake de onderhavige procedure volledige transparantie hebben betracht en dat zowel de oude als de nieuwe Raad van Toezicht volledig achter het voeren van de onderhavige procedure staan. Daaruit volgt dat het standpunt van de Raad van Toezicht van Vitaal Wonen ten opzichte van de onderhavige procedure op dit moment verder buiten beschouwing kan blijven. Mocht [gedaagde sub 2] de kwestie in een later stadium opnieuw aan de orde willen stellen, dan zijn de overwegingen van de rechtbank in de r.o. 2.15 e.v. van overeenkomstige toepassing.

In verband met het ontbrekende productieoverzicht is zijdens [gedaagde sub 2] in de akte meegedeeld dat de in het ter comparitie verstrekte productieoverzicht genoemde producties in het bezit zijn van [gedaagde sub 2] Gelet hierop, en onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de r.o. 2.44 e.v., zal de rechtbank de kwestie van het ontbrekende productieoverzicht niet verder betrekken bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Vitaal Wonen in haar vordering jegens [gedaagde sub 2]

Uit hetgeen [gedaagde sub 2] aanvoert in verband met de (vermeende) schending van de substantiëringsplicht begrijpt de rechtbank dat hij Vitaal Wonen tevens verwijt dat zij haar waarheidsplicht jegens hem heeft geschonden. Ook aldus opgevat kan het verweer geen doel treffen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij heeft overwogen en geoordeeld in de r.o. 2.22 e.v. en 2.29 e.v., dat van overeenkomstige toepassing is op [gedaagde sub 2]

Ontvankelijkheid, slotsom

De slotsom is dat, uitgaande van de verweren zoals gevoerd, geen grond bestaat om Vitaal Wonen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] De gevoerde verweren geven de rechtbank evenmin aanleiding om andere beslissingen te nemen inzake de voortgang van de procedure.

Een en ander betekent dat de procedure zal worden voortgezet op de wijze zoals afgesproken tijdens de comparitie na antwoord: de zaak zal voor re- en dupliek worden gezet, waarbij geen onderscheid zal worden gemaakt tussen de afzonderlijke ‘hoofdstukken’ (in de dagvaarding) waar het betreft het tempo en de wijze van afdoening, omdat dit met het oog op de bewijslevering en met het oog op een eventueel hoger beroep problemen kan opleveren.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor repliek aan de zijde van Vitaal Wonen. In verband met de inhoud van deze conclusie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen in de r.o. 2.14, 2.28 en 2.32.

De rechtbank verwacht verder dat Vitaal Wonen in haar repliek uitleg zal geven over hetgeen zij stelt, naar aanleiding van de lijsten onder 6 en 7 in de akte van [gedaagden sub 1, 3 en 4], onder 22 in haar antwoordakte (en dan met name de door de rechtbank onderstreepte tekst):

‘In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat het gaat om stukken die Vitaal Wonen niet heeft, niet door haar verstrekt kunnen worden wegens de overeenkomst met Integis (dat geen documenten aan derden verstrekt mogen worden) en veelal zeer ruim geformuleerde, ongespecificeerde of niet ter zake doende vragen/documenten en voor het overgrote deel zaken die reeds in het bezit zijn van de heer [gedaagde sub 1], althans waren.’

De rechtbank kan, op voorhand oordelend, niet inzien hoe een overeenkomst met een opdrachtnemer-adviseur ertoe kan leiden dat deze de beschikking krijgt over documenten, die vervolgens niet in het geding mogen worden gebracht, terwijl dit laatste wel gebeurt met het door de adviseur (mede) op basis van de desbetreffende documenten opgestelde rapport. Wellicht is sprake van een misverstand; het is aan Vitaal Wonen om hierover duidelijkheid te verschaffen.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 mei 2015 voor het nemen van een conclusie van repliek door Vitaal Wonen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens, mr. W.E. Elzinga en mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2015.1.

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.H.M. Wagemans,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOMEZ B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WONEN PLUS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil.

Eiseres zal hierna Vitaal Wonen worden genoemd. Gedaagden sub 1., 3. en 4. zullen hierna [gedaagde sub 1] , Domez en Wonen Plus (en deze drie gedaagden tezamen: [gedaagden sub 1, 3 en 4] ) worden genoemd. Gedaagde sub 2. zal [gedaagde sub 2] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Omdat de zaak naar het oordeel van de enkelvoudige kamer ongeschikt is voor de behandeling en beslissing door één rechter, is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

Vitaal Wonen is als Woningvereniging Limbricht opgericht op 16 juni 1920. De vereniging is op 6 mei 1994 omgezet in een stichting met de naam ‘Woningstichting Limbricht’, welke naam later is gewijzigd in ‘Stichting Vitaal Wonen’. Vitaal Wonen is een relatief kleine woningcorporatie, met ongeveer 300 woningen en een omzet van

€ 1.800.000,- aan huurinkomsten per jaar.

[gedaagde sub 2] was van 6 mei 1994 tot 1 juni 2007 (statutair) directeur/bestuurder van Vitaal Wonen. Na zijn terugtreden als statutair directeur/bestuurder is [gedaagde sub 2] op basis van overeenkomsten van opdracht werkzaamheden blijven verrichten voor Vitaal Wonen.

[gedaagde sub 1] is op 1 januari 2005 als junior adviseur bouw- en woningzaken in dienst getreden van Vitaal Wonen. Van 1 januari 2006 tot 1 juni 2007 is [gedaagde sub 1] werkzaam geweest als assistent-directeur van Vitaal Wonen. Met ingang van 1 juni 2007 is [gedaagde sub 1] , als opvolger van zijn vader, benoemd tot statutair directeur/bestuurder van Vitaal Wonen.

Op 31 augustus 2012 is [gedaagde sub 1] geschorst voor de duur van drie maanden, dit in afwachting van de resultaten van een forensisch onderzoek dat op last van de Minister van Binnenlandse Zaken werd ingesteld door onderzoeksbureau Integis B.V. (hierna: Integis). Met ingang van 25 september 2012 is de heer [naam bestuurder ad interim] aangesteld als bestuurder ad interim van Vitaal Wonen. Op 1 december 2012 is [gedaagde sub 1] , in afwachting van de resultaten van het onderzoek door Integis, opnieuw geschorst voor de duur van drie maanden.

Op 3 januari 2013 heeft Integis de resultaten van haar onderzoek bekend gemaakt. Daarop heeft Vitaal Wonen de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] met ingang van 21 januari 2013 onverwijld en om een dringende reden opgezegd. Tevens is met ingang van dezelfde dag de statutaire relatie tussen Vitaal Wonen en [gedaagde sub 1] beëindigd. Nadien heeft Vitaal Wonen alsnog toestemming gevraagd aan UWV om de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] op te zeggen. Vitaal Wonen heeft deze toestemming vervolgens ook verkregen. Daarop heeft Vitaal Wonen de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] , voor zoveel nodig, opnieuw opgezegd tegen 21 november 2013. [gedaagde sub 1] heeft zijn ontslag aangevochten voor de kantonrechter in deze rechtbank, zittingsplaats Roermond. [gedaagde sub 1] is door de kantonrechter in het ongelijk gesteld. De zaak is inmiddels in hoger beroep voorgelegd aan het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Wonen Plus en Domez zijn rechtspersonen die (mede) door [gedaagde sub 1] zijn opgericht. Beide rechtspersonen hebben een statutaire doelstelling op het gebied van de (volks)huisvesting.

in de hoofdzaak en in het incident

in de hoofdzaak en in het incident

De rechtbank heeft tijdens de comparitie van partijen op 24 oktober 2014 geoordeeld, welk oordeel is neergelegd in het proces-verbaal van comparitie, dat de kamer voor andere zaken dan kantonzaken bevoegd is om kennis te nemen van alle door Vitaal Wonen jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] en jegens [gedaagde sub 2] ingestelde vorderingen. Dit betekent dat Vitaal Wonen alle gedaagden heeft gedagvaard voor de bevoegde rechter en dat geen reden bestaat om, zoals door [gedaagde sub 1] aan de orde gesteld, de zaak op grond van de onbevoegdheid van de kamer voor andere zaken dan kantonzaken te verwijzen naar de kantonrechter.

De rechtbank constateert dat de (schadevergoedings)vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op zijn minst ten dele een hoofdelijk karakter hebben. Dit blijkt reeds uit de gestelde schade in relatie tot de gevorderde bedragen. Zo wordt de totale schade in het kader van het project Hoogveld door Vitaal Wonen gesteld op € 230.101,98, terwijl Vitaal Wonen bij wege van voorlopige voorziening jegens [gedaagde sub 1] aanspraak maakt op betaling van € 50.000,- en jegens [gedaagde sub 2] op betaling van € 200.000,-. De onderbouwing van het hoofdelijke element in de (schadevergoedings)vorderingen in de dagvaarding is summier. Of en zo ja, welke consequenties dit heeft voor de vorderingen in de hoofdzaak zal in een later stadium van de procedure moeten blijken. In verband met de voorlopige voorzieningen zal de rechtbank voorbijgaan aan de kwestie van de (al dan niet) hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] De rechtbank kan dit doen gelet op de inhoud van de hierna weer te geven en te motiveren beslissingen in het incident jegens de beide gedaagden.

In het kader van zijn verweer tegen de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident heeft [gedaagde sub 1] op enkele punten erkend dat Vitaal Wonen facturen heeft voldaan voor werkzaamheden dan wel leveranties die niet aan Vitaal Wonen ten goede zijn gekomen, maar aan [gedaagden sub 1, 3 en 4] De rechtbank begrijpt dat [gedaagde sub 1] van mening is dat hier sprake is geweest van onverschuldigde betalingen door Vitaal Wonen en dat op hem de plicht rust om de ontvangen bedragen te retourneren. De rechtbank passeert in dit verband als onvoldoende onderbouwd het beroep van [gedaagde sub 1] op het (mogelijke) bestaan en de (mogelijke) werking van een zogenaamde tussenrekening.

Voor het overige voert [gedaagde sub 1] waar het betreft de gegrondheid van de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident uitgebreid verweer, dat zowel feitelijk als juridisch van aard is, en dat uitmondt in de conclusie dat het gevorderde in hoofdzaak en incident Vitaal Wonen dient te worden ontzegd.

Primair voert [gedaagde sub 1] echter aan dat Vitaal Wonen, om verscheidene redenen, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. De rechtbank begrijpt dat het ontvankelijkheidsverweer niet wordt gevoerd voor zover de vordering van Vitaal Wonen wordt erkend. Daarvan uitgaande staat niets in de weg aan de toewijzing van de incidentele vordering waar het betreft de in r.o. 4.3. bedoelde facturen:

totaal € 2.819,04

Voor het geval Vitaal Wonen (ook) in het kader van het incident aanspraak maakt op vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten zal de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Voor zover [gedaagde sub 1] de vordering van Vitaal Wonen niet erkent, zal moeten komen vast te staan dat Vitaal Wonen in haar vorderingen jegens [gedaagde sub 1] kan worden ontvangen, alvorens over de inhoud daarvan kan worden beslist. Dit geldt voor de vordering in de hoofdzaak, maar ook voor de incidentele vordering. De rechtbank heeft met partijen afgesproken dat zij inzake de (niet-)ontvankelijkheid in een later stadium haar oordeel zal geven, in afwachting van de resultaten van een aktewisseling en dat, als de procedure zal worden voortgezet, dit zal geschieden in de vorm van een tweede schriftelijke ronde.

Deze afspraken staan er niet aan in de weg dat thans een oordeel wordt gegeven over (het niet-erkende deel van) de incidentele vordering van Vitaal Wonen jegens [gedaagde sub 1] De rechtbank zal daarbij uitgaan van de voor Vitaal Wonen meest gunstige situatie, te weten dat zij in volle omvang kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens [gedaagde sub 1] Daarvan uitgaande kan reeds nu worden geoordeeld dat van een toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening in dit stadium van de procedure geen sprake kan zijn.

De rechtbank wijst er in dit verband op dat de beide onderzoekers (Integis en [naam consultant] ), wier onderzoeksresultaten een belangrijk fundament vormen voor de vordering van Vitaal Wonen jegens [gedaagde sub 1] , uitdrukkelijk stellen dat zij in het kader van hun onderzoekingen niet in volle omvang hoor en wederhoor hebben kunnen toepassen, zodat zij mogelijk geen kennis hebben gedragen van alle relevante feiten. Daarnaast wijst de rechtbank erop dat de onderbouwing van de deelvorderingen die verband houden met de arbeidsvoorwaarden van [gedaagde sub 1] lacuneus is, in die zin dat deze onderdelen van de vordering worden gebaseerd op de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van [gedaagde sub 1] en andere schriftelijke bronnen, zonder dat op passende wijze aandacht wordt besteed aan (bijvoorbeeld) de rol van de Raad van Toezicht van Vitaal Wonen (en de mogelijk tussen deze Raad en [gedaagde sub 1] mondeling gemaakte afspraken) en de rol van de accountants die werkzaam zijn geweest ten behoeve van Vitaal Wonen (en aan de besluitvorming die binnen Vitaal Wonen heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de door hen opgestelde jaarstukken).

Gelet hierop, en mede gelet op het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer (waaronder een beroep op verjaring), kan niet worden geoordeeld dat de door Vitaal Wonen gestelde feiten zodanig aannemelijk zijn dat zij kunnen dienen als basis voor het treffen van de gevorderde voorlopige voorziening jegens [gedaagde sub 1]

[gedaagde sub 2] betwist dat Vitaal Wonen een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de gevorderde voorlopige voorzieningen. [gedaagde sub 2] wijst erop dat Vitaal Wonen de incidentele vordering jegens hem veel eerder aanhangig had kunnen en moeten maken en dat het met name niet juist is dat Vitaal Wonen met het instellen daarvan heeft gewacht tot na de afronding van de onderzoeken naar de handelwijze van [gedaagde sub 1] Tijdens de comparitie na antwoord is zijdens [gedaagde sub 2] tevens een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van Vitaal Wonen onder verwijzing naar het door [gedaagde sub 1] daartoe aangevoerde. Verder voert [gedaagde sub 2] uitgebreid inhoudelijk verweer, dat uitmondt in de conclusie dat het gevorderde (zowel in de hoofdzaak als in het incident) volledig dient te worden afgewezen.

De rechtbank wijst erop dat de spoedeisendheid in het kader van incidentele vorderingen ex artikel 223 Rv een minder grote rol speelt dan het geval is in het kader van (afzonderlijke) korte gedingen. In het kader van het incident dat hier aan de orde is, is van belang is of van Vitaal Wonen kan worden verwacht dat zij de beslissing in de hoofdzaak afwacht. Het beroep op het ontbreken van een spoedeisend belang kan daarom niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van Vitaal Wonen in haar incidentele vordering jegens [gedaagde sub 2] De andere verweren die uitmonden in de conclusie dat Vitaal Wonen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering jegens [gedaagde sub 2] zal de rechtbank, zoals afgesproken, in een volgend stadium van de procedure beoordelen. In dat kader zal ook aan de orde komen de vraag of deze verweren, die zijdens [gedaagde sub 2] pas tijdens de comparitie na antwoord aan de orde zijn gesteld, tijdig zijn gevoerd.

Het voorgaande staat (opnieuw) niet in de weg aan het geven van een oordeel over de incidentele vordering van Vitaal Wonen jegens [gedaagde sub 2] De rechtbank zal andermaal uitgaan van de voor Vitaal Wonen meest gunstige situatie, te weten dat zij in volle omvang kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens [gedaagde sub 2] Daarvan uitgaande dient opnieuw te worden geoordeeld dat van een toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening in dit stadium van de procedure geen sprake kan zijn. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij heeft overwogen en geoordeeld in de r.o. 4.8. en 4.9., dat hier van overeenkomstige toepassing is.

Waar het de proceskosten betreft, constateert de rechtbank dat [gedaagden sub 1, 3 en 4] en [gedaagde sub 2] niet afzonderlijk verweer hebben gevoerd tegen de incidentele vorderingen. Ten gevolge van een omissie aan de zijde van de rechtbank is de zaak niet naar de rol verwezen voor (afzonderlijke) conclusies van antwoord in het incident. Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] hebben er vervolgens voor gekozen om bij conclusie van antwoord verweer te voeren in de hoofdzaak en hebben in het verlengde daarvan verweer gevoerd in het incident. Gelet hierop, en gelet op de in het incident te nemen beslissingen (die erop neerkomen dat Vitaal Wonen grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld), zal de rechtbank Vitaal Wonen veroordelen in de proceskosten in het incident aan de zijde van [gedaagde sub 1] en aan de zijde van [gedaagde sub 2] gevallen, deze steeds te begroten op € 452,- conform tarief II.

in de hoofdzaak

In de hoofdzaak heeft de rechtbank, naar aanleiding van het verhandelde tijdens de comparitie na antwoord, de zaak verwezen naar de rol van 12 november 2014 voor het nemen van aktes aan de zijde van [gedaagden sub 1, 3 en 4] en [gedaagde sub 2] en naar de rol van 26 november 2014 voor het nemen van een antwoordakte aan de zijde van Vitaal Wonen. De rechtbank heeft voorts bepaald, zulks naar aanleiding van het dienaangaande met de advocaten van partijen besprokene, dat de zaak daarna voor vonnis zal worden gezet, in welk kader de rechtbank zal oordelen over de ontvankelijkheid van Vitaal Wonen in haar vorderingen jegens [gedaagden sub 1, 3 en 4] en [gedaagde sub 2]

In afwachting van de resultaten van de aktewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

in het incident

veroordeelt [gedaagde sub 1] om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding aan Vitaal Wonen te betalen € 2.819,04;

verklaart de beslissing onder 5.1. uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Vitaal Wonen in de proceskosten, deze aan de zijde van zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] begroot op € 452,-;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak

verstaat dat de resultaten van de aktewisseling worden afgewacht en dat de zaak nadat Vitaal Wonen haar antwoordakte heeft genomen, wordt verwezen naar de rol van zes weken later voor het wijzen van vonnis;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens, mr. W.E. Elzinga en mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.1.