Hof 's-Hertogenbosch, 03-09-2019, nr. 200.223.143, 01

In rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het vonnis van 26 november 2014, zijnde een vonnis in incident en tussenvonnis in de hoofdzaak, heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling is geen grief gericht, zodat deze ook in hoger beroep vaststaan. Deze feiten luiden, voor zover in hoger beroep relevant, als volgt.

a) De Stichting is als Woningvereniging [vestigingsnaam] opgericht op 16 juni 1920. De vereniging is op 6 mei 1994 omgezet in een stichting met de naam ‘Woningstichting [vestigingsnaam] ’, welke naam later is gewijzigd in ‘Stichting Vitaal Wonen’, en waarvan de Stichting de rechtsopvolger is. De Stichting is een relatief kleine woningcorporatie, met ongeveer 300 woningen en een omzet van € 1.800.000,- aan huurinkomsten per jaar.

b) [appellant] was van 6 mei 1994 tot 1 juni 2007 (statutair) directeur/bestuurder van de Stichting. Na zijn terugtreden als statutair directeur/bestuurder is [appellant] op basis van overeenkomsten van opdracht werkzaamheden blijven verrichten voor de Stichting.

c) De zoon van [appellant] , [de zoon van appellant] ., is op 1 januari 2005 als junior adviseur bouw- en woningzaken in dienst getreden van de Stichting. Van 1 januari 2006 tot 1 juni 2007 is [de zoon van appellant] . werkzaam geweest als assistent-directeur van de Stichting. Met ingang van 1 juni 2007 is [de zoon van appellant] . , als opvolger van zijn vader, benoemd tot statutair directeur/bestuurder van de Stichting.

d) Op 31 augustus 2012 is [de zoon van appellant] . geschorst in afwachting van de resultaten van een forensisch onderzoek dat op last van de Minister van Binnenlandse Zaken werd ingesteld door onderzoeksbureau Integis B.V. Na bekendmaking door Integis van de resultaten van haar onderzoek heeft de Stichting de arbeidsovereenkomst met [de zoon van appellant] . met ingang van 21 januari 2013 onverwijld en om een dringende reden opgezegd. Tevens is met ingang van dezelfde dag de statutaire relatie tussen de Stichting en [de zoon van appellant] . beëindigd.

In het eindvonnis (het bestreden vonnis) heeft de rechtbank daarnaast ten aanzien van de verschillende vorderingen feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten zullen hierna bij de beoordeling van de vorderingen aan de orde komen.

Het geding in eerste aanleg

In deze procedure vordert de Stichting, voor zover in hoger beroep relevant, te verklaren voor recht dat [appellant] zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt en/of aan [appellant] onverschuldigd is betaald en/of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en/of als bestuurder aansprakelijk is, en [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door de Stichting geleden schade, te weten ten aanzien van:

- [de eenmanszaak] , € 230.101,98

- salaris, € 13.960,72

- telefoonkosten, € 3.748,-

- beslagkosten, € 229,74

te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De grondslag van deze vorderingen komt hierna bij de beoordeling van de grieven aan de orde.

In het eindvonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan de Stichting te betalen € 232.560,95, bestaande uit € 6.650,23 in verband met het salaris van [de zoon van appellant] . van 2005, € 225.680,98 in verband met [de eenmanszaak] en € 229,74 aan beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen voor het overige afgewezen.

Het geding in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Stichting, met veroordeling van de Stichting, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van wat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Stichting heeft betaald vermeerderd met rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en met veroordeling van de Stichting in de proceskosten inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

De Stichting heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. De Stichting heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van de telefoonkosten:

- te verklaren voor recht dat [appellant] terzake de telefoonkosten ongerechtvaardigd is verrijkt althans aan [appellant] onverschuldigd is betaald € 3.748,-, en

- [appellant] te veroordelen om € 3.748,-, met wettelijke rente, te vergoeden aan de Stichting;

ten aanzien van de dertiende maand (salaris):

- te verklaren voor recht dat [appellant] terzake de uitbetaling van de dertiende maand over 2005 en 2006 aan [de zoon van appellant] . onrechtmatig heeft gehandeld en/of als bestuurder aansprakelijk is, en

- [appellant] te veroordelen om € 7.310,49, met wettelijke rente, te vergoeden aan de Stichting;

ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten:

- [appellant] te veroordelen om € 2.993,09 aan de Stichting te betalen;

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten, en te vermeerderen met wettelijke rente.

De beoordeling

De grieven van het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[de eenmanszaak]

In rechtsoverwegingen 2.197.1 tot en met 2.197.3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld waarvan terzake [de eenmanszaak] wordt uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht, zodat deze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze feiten luiden als volgt.

a) Blijkens diverse notulen van de Raad van Toezicht (hierna: RvT) van de Stichting is gesproken over een rol voor [appellant] na het neerleggen van zijn bestuurderschap per 1 juni 2007 in verband met het afronden van de projecten [project 1] en [project 2] :

- in de notulen van 6 maart 2007 is opgenomen dat met [appellant] in de toekomst per project een afspraak zal worden gemaakt inzake de duur en de kosten;- in de notulen van 3 april 2007 is vermeld dat [appellant] de projecten [project 1] en [project 2] zal begeleiden waarvoor een overeenkomst voor de duur van een jaar gemaakt zal worden op grond waarvan [appellant] een vergoeding zal ontvangen van € 70,00 per uur, exclusief btw, voor maximaal 20 uur per week;- in de notulen van 1 mei 2007 en 28 juni 2007 staat vermeld dat [appellant] als adviseur en ondersteuner van de woningstichting zal gaan werken op basis van een overeenkomst van maximaal 20 uur per week tegen een contractueel overeengekomen vergoeding van € 70,00 per uur, exclusief btw;- in de notulen van 1 juli 2008 is vermeld dat [appellant] vanaf 1 juli 2008 op regiebasis zal worden ingezet.

b) In de administratie van de Stichting is een offerte aangetroffen, gedateerd op 2 februari 2007, op briefpapier van [de eenmanszaak] , ten name van [appellant] . Hierin staat vermeld – kort weergegeven – als opdrachtgever ‘Woningstichting [vestigingsnaam] ’. De werkzaamheden ‘Directievoering’ en ‘Toezicht’ ten behoeve van ‘Complex [project 2] ’ zijn daarin nader beschreven. Als tarief is vermeld: ‘3,5% van de aanneemsom, exclusief btw’. De offerte is ondertekend door [appellant] . De eenmanszaak [de eenmanszaak] is op 1 juni 2007 opgericht.

Ook is in de administratie van de Stichting een opdrachtbevestiging aangetroffen van 7 februari 2007 die voor akkoord getekend is door [de zoon van appellant] . , die toen nog geen bestuurder was van de Stichting, met als inhoud dat aan [appellant] opdracht gegeven wordt om werkzaamheden voor het project [project 2] te verrichten tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom exclusief btw. [de zoon van appellant] . heeft ook op 21 februari 2007 een opdrachtbevestiging gericht aan [de eenmanszaak] ondertekend betreffende project [project 2] waarin verzocht wordt uitvoering te geven aan de offerte van 2 februari 2007 tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom exclusief btw.

c) In de administratie van de Stichting zijn verder een aantal facturen afkomstig van [de eenmanszaak] aangetroffen:

2007: vier facturen met als datum 8 oktober 2007, die op 19 oktober 2007 zijn ingediend bij de Stichting, en een factuur met als datum 29 november 2007. De facturen hebben blijkens de omschrijving betrekking op advies- en managementwerkzaamheden voor woningstichting [vestigingsnaam] gedurende respectievelijk de maanden juni, juli, augustus, september en oktober 2007. Er is steeds een uurtarief van € 70,- exclusief btw gehanteerd. Urenspecificaties ter onderbouwing van de in rekening gebrachte uren (in totaal 303 uren) ontbreken. Ook is niet vermeld in het kader van welk project werkzaamheden verricht zijn. Deze vijf facturen tezamen komen neer op een bedrag van € 25.239,90 inclusief btw.

2008: een factuur van 18 november 2008 die blijkens de omschrijving betrekking heeft op werkzaamheden voor project [project 2] gedurende de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2008. De factuur bedraagt € 141.595,06 inclusief btw en is berekend op basis van 3,5% x € 4.005.641,71. De betaling van de Stichting vanwege de vijf facturen uit 2007 is bij de berekening van voormeld bedrag in mindering gebracht.

2009 en 2010: vijf facturen van respectievelijk 1 juni 2009, 8 oktober 2009, 2 februari 2010, 6 april 2010 en 2 november 2010. Bij de factuur van 1 juni 2009 is een uurtarief van € 70,- gehanteerd en bij de andere facturen een uurtarief van € 78,-. Urenspecificaties ontbreken. De facturen vermelden niet in het kader van welk project de uren in rekening gebracht worden. Als omschrijving is uitsluitend vermeld “voor het verrichten van advieswerkzaamheden en bouwbegeleiding”. Deze facturen tezamen komen neer op een bedrag van € 58.846,02 inclusief btw. Het bedrag van de factuur van 2 november 2010

(€ 4.110,78) komt precies overeen met het bedrag dat [appellant] door de Stichting heeft laten betalen ten behoeve van diverse privéfacturen uit 2010 van hemzelf.

De Stichting heeft aan haar vordering tot terugbetaling van deze bedragen ten grondslag gelegd dat [appellant] en [de zoon van appellant] . gezamenlijk, achteraf, zonder grondslag en in strijd met de statuten en de wet, een constructie hebben opgetuigd waarmee de Stichting ter hoogte van de betaalde bedragen is benadeeld. Tevens is niet gebleken dat [appellant] enige (substantiële) werkzaamheden voor de gefactureerde bedragen heeft verricht. [appellant] is daarom ongerechtvaardigd verrijkt en hij heeft onrechtmatig gehandeld. De bedragen zijn tevens onverschuldigd aan hem betaald, aldus de Stichting.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het bedrag van € 141.595,06 onverschuldigd aan [appellant] is betaald, en dat hij door betaling van de bedragen van € 25.239,90 en € 58.846,02 ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Stichting.

Facturen 2007 (€ 25.239,90)

Grief I van het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.204.3 en 2.204.4 dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij de werkzaamheden heeft verricht die ten grondslag liggen aan de vijf facturen uit 2007 (tezamen voor € 25.239,90), en dat [appellant] daarom ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Stichting. Ook Grief III van het principaal appel is mede gericht tegen deze oordelen van de rechtbank. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.

De Stichting stelt dat, zoals blijkt uit de notulen van de RvT, met de RvT is afgesproken dat [appellant] na zijn pensionering betrokken zou worden bij de voortzetting en afrondingen van de projecten [project 2] en [project 1] . Het project [project 2] had betrekking op de bouw van een woongebouw met appartementen, praktijkruimtes en wooneenheden in het plan ‘ [project 2] ’ te Sittard. Dit project is aangevangen in maart 2007 en opgeleverd op 1 april 2008. Bij dit project hoorde tevens de bouw van een zwembad ‘Silverstaete’ in het complex. Het is de Stichting onduidelijk waar de door [appellant] gefactureerde werkzaamheden van de vijf facturen uit 2007 (in totaal 303 uren) op zien. De facturen zijn niet gespecificeerd en bevatten steeds dezelfde algemene beschrijving. Volgens de Stichting heeft [appellant] na zijn pensionering op 1 juni 2007 slechts twee bouwvergaderingen van het project [project 2] bijgewoond, enkele bescheiden afgetekend en de oplevering van dat project bijgewoond. Na de oplevering is [appellant] nog betrokken geweest bij de inkoop en het aftekenen van bonnen van geleverde goederen voor het zwembad dat pas in september 2009 is opgeleverd. Deze werkzaamheden kunnen in totaal hooguit twee tot vijf uren in beslag hebben genomen. Ten aanzien van het project [project 1] is in het geheel niet gebleken van enige betrokkenheid of werkzaamheden van [appellant] na 1 juni 2007, aldus de Stichting.

[appellant] heeft onder meer aangevoerd dat het project [project 2] , net zoals andere projecten van de Stichting, door de Stichting in zogenoemd eigen beheer was aangenomen en dat [appellant] daarbij als directievoerder optrad. Volgens [appellant] geeft deze vorm van projectbeheer de opdrachtgever onder meer vrije keuze in onderaannemers, waarmee kosten worden uitgespaard die een hoofdaannemer normaal rekent bij de inschakeling van onderaannemers. Het zorgt echter wel voor een hogere belasting voor de opdrachtgever, die er zelf voor moet zorgen dat een project van begin tot eind goed verloopt. Concreet gaat het hierbij onder meer om werkzaamheden als het opvragen en beoordelen van offertes, erop toezien dat de werkzaamheden correct worden uitgevoerd, en het opnemen van het gerealiseerde bouwwerk. Bij het project [project 2] selecteerde [appellant] de onderaannemers, waaronder installatiebedrijven en loodgieters, gaf hen individueel opdrachten en begeleidde en controleerde hen. Daarnaast was [appellant] betrokken bij de werkzaamheden van de hoofdaannemer ( [hoofdaannemer] ) en begeleidde en controleerde hij ook diens werkzaamheden. [appellant] besteedde de laatste zes maanden van zijn dienstverband nagenoeg al zijn uren aan de begeleiding van dit complex. Na zijn pensionering in juni 2007 is dit proces alleen nog maar intensiever geworden. Hij was per dag minimaal 6 uur aanwezig. [appellant] heeft daarvan destijds een urenadministratie bijgehouden. De urenadministratie is echter nadien door de FIOD in beslag genomen. Hij heeft echter geen urenspecificatie bijgehouden; dat deed hij voor zijn pensionering evenmin en daarover heeft de Stichting of de RvT nimmer geklaagd. [appellant] kan zijn uren na zoveel jaren niet meer specificeren. Ter onderbouwing van zijn betrokkenheid bij dit project verwijst [appellant] onder meer naar een verklaring van de voormalige voorzitter van de RvT, bouwverslagen en verklaringen van aannemers die bij het project betrokken zijn geweest.

Het hof stelt voorop dat, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, de Stichting de bewijslast draagt van haar stelling dat [appellant] geen (substantiële) werkzaamheden voor de gefactureerde bedragen heeft verricht, nu de Stichting zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. Het hof is van oordeel dat de Stichting deze stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd, en overweegt daartoe als volgt.

6.5.7.1. De vijf facturen van 8 oktober 2007 en 29 november 2007 hebben betrekking op het project [project 2] . Dit wordt door [appellant] , die deze facturen als voorschotfacturen volledig in mindering heeft gebracht op de factuur van 18 november 2018, niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

6.5.7.2. Het staat ook vast dat [appellant] in de laatste maanden tot aan zijn pensionering betrokken was bij de voorbereiding en uitvoering van project [project 2] en dat zijn betrokkenheid daarna is voortgezet. Uit de aannemingsovereenkomst met hoofdaannemer [hoofdaannemer] (productie 1 bij memorie van grieven) volgt dat de directievoering zal geschieden door de opdrachtgever. De Stichting heeft erkend dat deze directievoering in de periode tot aan zijn pensionering werd verzorgd door [appellant] . Niet althans onvoldoende is betwist dat dit substantiële werkzaamheden omvatte. Evenmin heeft de Stichting voldoende gemotiveerd betwist dat in de aard of omvang van de directievoering na pensionering van [appellant] geen substantiële wijziging heeft plaatsgevonden. De Stichting stelt weliswaar in algemene termen dat [de zoon van appellant] . de taken van [appellant] na 1 juni 2007 overnam, waaronder de directievoering en toezichthoudende werkzaamheden, maar zij stelt niet dat dit ook gold voor het project [project 2] . Aangezien de Stichting de gestelde betrokkenheid van [de zoon van appellant] . bij het project [project 2] niet met concrete feiten heeft onderbouwd, en deze betrokkenheid overigens ook niet blijkt uit de overgelegde bouwverslagen, gaat het hof aan deze stelling voorbij.

6.5.7.3. Uit de bouwverslagen van 28 juni 2007 en 5 september 2007 (producties 2, 3 en 4 bij memorie van grieven) volgt dat [appellant] als enige vertegenwoordiger van de Stichting door de (hoofd)aannemer in detail betrokken werd bij de verschillende onderdelen van de bouw en de voortgang van het project, en uit de opmerkingen die [appellant] blijkens deze verslagen maakte, blijkt dat hij van verschillende zaken op de bouw ook in detail op de hoogte was. Ook de verklaringen van (onder)aannemers ondersteunen de conclusie dat [appellant] de directievoering en het dagelijks toezicht bij hun werkzaamheden heeft verzorgd. Dat deze verklaringen niet enkel betrekking hebben op de start van de bouw, toen [appellant] nog in dienst was van de Stichting, blijkt bijvoorbeeld uit de verklaringen van aannemers [aannemer 1] , [aannemer 2] en [aannemer 3] (producties 5a en 5b, 6 en 8 bij memorie van grieven).

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat het project [project 2] in de periode waarop de facturen betrekking hebben, namelijk juni tot en met oktober 2007, nog in volle gang was, wat ook blijkt uit de twee genoemde bouwverslagen. Het project is pas in het voorjaar van 2008 opgeleverd (volgens de Stichting op 1 april 2008, volgens [appellant] in juni 2008), met uitzondering van het zwembad, dat later is opgeleverd.

6.5.7.4. De gefactureerde uren voor de maanden juni tot en met oktober 2008 overschrijden niet het maximale aantal uren van 20 per week dat de RvT had bepaald – en kennelijk had voorzien – bij het geven/goedkeuren van de opdracht. Voor het niet kunnen overleggen van de urenadministratie heeft [appellant] een, met een inbeslagnamelijst van de FIOD onderbouwde, verklaring gegeven. De Stichting heeft niet weersproken dat een urenspecificatie volgens de opdracht niet vereist was – uit de notulen van de RvT blijkt dat overigens niet. Het enkele ontbreken van een dergelijke specificatie is dan ook, gelet op het voorgaande, onvoldoende om de juistheid van de in de facturen genoemde aantallen gewerkte uren in twijfel te trekken. Hetzelfde geldt voor het feit dat de eerste vier facturen alle zijn gedateerd op 8 oktober 2007, aangezien ze betrekking hebben op de maanden daarvoor (juni tot en met september 2007). Ten aanzien van de vijfde factuur (van 29 november 2007 over de maand oktober) heeft de Stichting aangevoerd dat deze tegelijk is opgemaakt met de eerste vier facturen. Dit blijkt echter niet uit het onderzoeksrapport waarnaar de Stichting verwijst; uit dit rapport leidt het hof slechts af dat het elektronisch bestand waarin de factuur zou zijn gemaakt voor het eerst is aangemaakt op 7 oktober 2007 en voor het laatst is gewijzigd op 3 december 2007. De aanmaakdatum van het elektronisch bestand zegt echter niets over de inhoud die vervolgens aan dat bestand is gegeven, en brengt dus ook niet noodzakelijkerwijs met zich dat het bestand bij aanmaak al de inhoud had van de factuur van 29 november 2007. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij.

6.5.7.5. Niet in geschil is verder dat werkzaamheden zijn verricht ter uitvoering van een door de Stichting, met goedkeuring van de RvT, verstrekte opdracht. Nu de gefactureerde bedragen wat betreft zowel de omvang van het aantal uren als het uurtarief in overeenstemming zijn met de verstrekte opdracht en de door de RvT gestelde voorwaarden, heeft de Stichting, gelet op het voorgaande, onvoldoende onderbouwd dat de betalingen van deze facturen zonder rechtsgrondslag zijn verricht en dus onverschuldigd betaald zouden zijn. Om dezelfde redenen is onvoldoende onderbouwd dat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van [appellant] .

Uit het voorgaande volgt dat grieven I en III deels slagen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan de Stichting van € 25.239,90 en de vordering van de Stichting zal in zoverre alsnog worden afgewezen.

Factuur 18 november 2018 – de tariefafspraak van 3,5% van de aanneemsom

Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.203 van het bestreden vonnis dat niet is komen vast te staan dat door de RvT, in afwijking dan wel in aanvulling op de eerdere afspraken, een tarief van 3,5% van de aanneemsom van het project [project 2] was afgesproken. De grief is verder gericht tegen het oordeel dat de toenmalige directeur [de zoon van appellant] . niet bevoegd was tot het maken van een dergelijke afspraak, omdat sprake was van een tegenstrijdig belang gelet op de bloedverwantschap tussen [de zoon van appellant] . en [appellant] , zodat aan de betaling van € 141.595,06 geen rechtsgeldige overeenkomst dan wel rechtsgeldig besluit ten grondslag heeft gelegen en dit bedrag onverschuldigd is betaald en volledig moet worden terugbetaald. Ook Grief III van het principaal appel is mede gericht tegen het oordeel dat sprake is van onverschuldigde betaling. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.

De Stichting stelt dat de offerte en opdrachtbevestigingen waarbij de opdracht aan [appellant] werd gegeven om de werkzaamheden inzake het project [project 2] te verrichten tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom, exclusief btw, zijn opgesteld gelijk met de factuur van 18 november 2008 en zijn geantedateerd naar februari 2007. De opdracht was in strijd met de eerdere afspraken met de RvT en is gegeven zonder dat de RvT daarvan op de hoogte was. De opdracht is door [de zoon van appellant] . verstrekt in strijd met artikel 10 lid 2 van destijds geldende statuten van de Stichting. Er was immers sprake van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [de zoon van appellant] . gelet op de aard van de overeenkomst en de eerstegraads familieband tussen vader en zoon [appellant] . Daarnaast is bij de opdracht uitgegaan van een veel te hoge aanneemsom van € 4.005.641,71 exclusief btw. De aanneemsom zoals afgesproken met hoofdaannemer [hoofdaannemer] bedroeg € 2.610.000,- exclusief btw voor de bouw van het woongebouw van het project, € 232.175,- exclusief btw voor de bouw van de kelder, en € 105.476,- exclusief btw voor de bouw van het zwembad; in totaal € 2.947.651,-. Niet is gebleken dat [appellant] substantiële werkzaamheden voor dit project heeft verricht. Met deze afspraak spanden vader en zoon [appellant] samen om de Stichting te benadelen. Gelet op het oorspronkelijke uurtarief van € 70,- exclusief btw en het aantal uren dat [appellant] gewerkt had en nog zou werken, is sprake van een voor de Stichting ongunstige deal, aldus de Stichting.

[appellant] voert aan dat de afspraak met de RvT per 1 juli 2008 is gewijzigd in een aanstelling op regiebasis. Volgens [appellant] is een kenmerk van werken op regiebasis dat de opdrachtgever van te voren niet weet welke kosten hij aan de werkzaamheden kwijt is; als het werk langer duur dan verwacht, komt het voor rekening en risico van de opdrachtgever aangezien hij per uur betaalt. In 2008 heeft de accountant van de Stichting het initiatief genomen voor een andere afspraak waarbij de totaalkosten per project inzichtelijk werden en meteen konden worden opgevoerd in plaats van na afloop. [de zoon van appellant] . en de accountant hebben vervolgens overlegd over een passend tarief, dat bleek 3,5% van de aanneemsom te zijn. [appellant] was hier niet bij betrokken. Vervolgens is de afspraak tot stand gekomen tussen [appellant] en [de zoon van appellant] . namens de Stichting om de werkzaamheden voor project [project 2] uit te voeren voor 3,5% van de aanneemsom. Omdat het wenselijk was om de kosten per project vanaf de aanvang inzichtelijk te maken, heeft [appellant] op verzoek van zijn zoon besloten de reeds gefactureerde bedragen te crediteren en het percentage van 3,5% vanaf het begin van het project in rekening te brengen en de reeds gefactureerde bedragen als voorschot daarop in mindering te brengen. [appellant] erkent dat de offerte en opdrachtbevestigingen zijn geantedateerd. De RvT is daarover geïnformeerd en keurde dat goed, maar dit is geen onderwerp geweest van een formele vergadering, aldus [appellant] .

Volgens [appellant] was 3,5% een alleszins acceptabel en gebruikelijk tarief in de bouwwereld. Gelet op de vele uren die [appellant] met het project bezig was, heeft hij zich zelfs mogelijk financieel benadeeld met deze wijziging. De Stichting is dan ook niet benadeeld door de afspraak van 3,5%. De Stichting liep een risico omdat zij akkoord was gegaan met een regieopdracht waarbij de uren op nacalculatie in rekening zouden worden gebracht. Het is dus aannemelijk dat de beloning van 3,5% van de aanneemsom uiteindelijk voor de Stichting voordeliger was, aldus [appellant] .

Wat betreft de kwestie van het tegenstrijdig belang voert [appellant] aan dat, nu zowel de aanstelling als het aanvankelijke uurtarief van € 70,- alsmede de latere regie-overeenkomst van 1 juli 2008 uitdrukkelijk door de RvT zijn geaccordeerd, artikel 10 lid 2 van de statuten niet op gaat. Bovendien was geen sprake van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] . De afspraak heeft niet plaatsgevonden op initiatief van [de zoon van appellant] . of [appellant] maar op initiatief van de accountant. Er was geen sprake van een persoonlijk belang van [de zoon van appellant] . maar hooguit een belang van zijn vader. Bovendien is het besluit genomen in het belang van de Stichting en is zij door de tariefwijziging niet benadeeld. [de zoon van appellant] . was daarom bevoegd om het besluit dat aan de tariefwijziging ten grondslag lag te nemen, zodat sprake is van een rechtsgeldige afspraak. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] hieraan toegevoegd dat het eventueel ontbreken van benodigde toestemming van de RvT [appellant] overigens niet kan worden tegengeworpen omdat deze beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet uit de wet voortvloeit.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 10 lid 2 van de destijds geldende statuten van de Stichting luidt als volgt:

“In gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting, wordt de stichting in en buiten rechte vertegenwoordigd door de voorzitter (respectievelijk diens plaatsvervanger) en een of meer leden van de raad van toezicht. Een en ander ter beoordeling van de raad van toezicht.”

In de statuten ontbreekt een definitie van wat onder tegenstrijdig belang moet worden verstaan. Evenmin bevatten de statuten aanknopingspunten voor de uitleg van dit begrip. Het hof zoekt daarom aansluiting bij de vaste rechtspraak over artikel 2:256 (oud) BW dat een vergelijkbare bepaling bevatte over tegenstrijdig belang van het bestuur van een besloten vennootschap. Volgens deze rechtspraak is de strekking van de bepaling over tegenstrijdig belang om te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing hiervan is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil), ECLI:NL:HR:2007:BA0033, rov. 3.5 en 3.7). Voor het aannemen van een tegenstrijdig belang is niet vereist dat de bestuurder zelf bij de rechtshandeling partij is. Het bestaan van een familieband tussen de bestuurder en de desbetreffende partij kan in dit opzicht voldoende zijn (Hoge Raad 14 november 1940, NJ 1941, 321; ECLI:NL:HR:1940:AG1920).

Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] . bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak met [appellant] . Gelet op de nauwe familieband tussen vader en zoon [appellant] geldt dat [de zoon van appellant] . op zijn minst kan worden beschouwd als betrokken bij het belang van zijn vader in de zin van het Bruil-arrest. Dit belang liep niet parallel aan het belang van de Stichting. De vader had immers belang bij een zo hoog mogelijke vergoeding, en de Stichting had belang bij een zo laag mogelijke vergoeding. [de zoon van appellant] . had zich daarom niet in staat mogen achten het belang van de Stichting en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en had zich van de desbetreffende rechtshandeling moeten onthouden. Volgens artikel 10 lid 2 van de statuten diende de stichting bij een tegenstrijdig belang van de directeur immers vertegenwoordigd te worden door de voorzitter en een of meer leden van de RvT. De wijze waarop betrokkenen – [appellant] , [de zoon van appellant] . en de RvT – eerdere tariefafspraken met [appellant] tot stand brachten, namelijk met goedkeuring van de RvT, is ook in lijn met deze uitleg van artikel 10 lid 2 van de statuten.

[appellant] heeft gesteld dat de RvT over de gewijzigde tariefafspraak is geïnformeerd en deze afspraak heeft goedgekeurd, wat door de Stichting wordt betwist. [appellant] heeft deze stelling echter niet met concrete feiten onderbouwd, terwijl hij bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard niet te weten of de RvT toestemming heeft gegeven voor deze tariefafspraak, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat artikel 10 lid 2 van de statuten niet van toepassing zou zijn vanwege de door de RvT goedgekeurde eerdere afspraken. De afspraak over 3,5% van de aanneemsom als beloning week nu juist af van die eerdere afspraken, en vanwege het aanwezige tegenstrijdige belang was [de zoon van appellant] . niet bevoegd om de eerder gemaakte afspraken te wijzigen. Ten slotte is niet relevant of het initiatief voor deze afspraak, zoals [appellant] stelt, bij de accountant heeft gelegen.

Hieruit volgt dat [de zoon van appellant] . op grond van artikel 10 lid 2 van de statuten de Stichting niet mocht vertegenwoordigen bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak. Zoals [appellant] terecht heeft betoogd, is de externe bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder van een stichting toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 2:292 lid 3 BW). De beperking van artikel 10 lid 2 van de statuten vloeit niet voort uit de wet, zodat deze beperking in beginsel niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen.

De Stichting heeft, in reactie op het beroep van [appellant] op deze bepaling bij pleidooi in hoger beroep, aangevoerd dat [appellant] zich hierop niet mag beroepen omdat hij als oud bestuurder wist dat hij en zijn zoon vanwege tegenstrijdig belang de overeenkomst niet op deze wijze mochten aangaan.

Het hof stelt voorop dat het bij de vraag of een rechtspersoon zich op een bevoegdheidsbeperking als hier aan de orde jegens derden kan beroepen in beginsel geen verschil maakt of degene die met de rechtspersoon handelde van deze interne bevoegdheidsbeperking op de hoogte was. Wel kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat degene die met de rechtspersoon handelde de rechtspersoon aan de met deze gesloten overeenkomst houdt, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging (Hoge Raad 17 december 1982, NJ 1983, 480 (Bibolini), ECLI:NL:HR:1982:AG4503, rov. 3.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval van dergelijke omstandigheden sprake is en overweegt daartoe als volgt.

[appellant] was als voormalig bestuurder van de Stichting bekend met de vertegenwoordigingsbeperking uit de statuten. [appellant] was zich er uiteraard ook van bewust dat de Stichting bij de tariefafspraak van 3,5% werd vertegenwoordigd door zijn zoon en niet door de RvT zoals de statuten voorschrijven. [appellant] heeft bovendien niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij wist dat de RvT evenmin goedkeuring had verleend voor deze gewijzigde tariefafspraak. Enerzijds stelt [appellant] immers, zonder dit concreet te onderbouwen of motiveren, dat de RvT was geïnformeerd en de gewijzigde afspraak had goedgekeurd. Anderzijds stelt [appellant] niet te weten of de RvT goedkeuring had verleend. Nu [appellant] wist dat met deze afspraak zijn eerdere door de RvT goedgekeurde afspraken aanzienlijk zouden worden gewijzigd, en gelet op zijn kennis van de noodzaak om de RvT daarbij te betrekken, had het echter voor de hand gelegen dat hij op zijn minst bij zijn zoon had gevraagd of RvT met de wijziging akkoord was. Daarover heeft [appellant] niets aangevoerd.

[appellant] diende er ten tijde van het aangaan van de tariefafspraak van 3,5% van de aanneemsom, met terugwerkende kracht tot 1 juni 2007, ernstig rekening mee te houden dat deze afspraak nadelig was voor de Stichting ten opzichte van de tot dan toe geldende afspraken. Tot het moment waarop deze afspraak werd gemaakt – [appellant] heeft niet betwist dat dit ten tijde van het opmaken van de bijbehorende factuur op 18 november 2008 is geweest – had [appellant] immers slechts werkzaamheden gefactureerd tot en met oktober 2007. Anders dan voor de maanden juni tot en met oktober 2007 ontbreken concrete stellingen over het aantal gewerkte uren in de maanden daarna. Ook voor de periode vanaf 1 juli 2008, toen gold dat [appellant] op regiebasis werd ingezet, ontbreken voldoende onderbouwde stellingen over de omvang van de uren die [appellant] sindsdien tot het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak aan het project heeft besteed. De overgelegde verklaringen van (onder)aannemers en betrokkenen bieden daarover onvoldoende concrete aanknopingspunten.

Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de werkzaamheden die [appellant] vanaf november 2007 tot november 2008 in het project [project 2] heeft verricht maandelijks van vergelijkbare omvang zijn geweest als in de maanden juni tot en met oktober 2007 (gemiddeld circa 60 uren per maand), dan had [appellant] deze werkzaamheden op basis van de op dat moment geldende afspraken kunnen declareren voor ruim € 50.000,- exclusief btw (13 maanden x 60 uren x € 70,-). Samen met het reeds gedeclareerde bedrag tot en met oktober 2007, had het totale bedrag daarmee in november 2008 circa € 75.000,- exclusief btw bedragen, iets meer dan de helft van het bedrag van ruim € 140.000,- exclusief btw dat de Stichting volgens de gewijzigde tariefafspraak verschuldigd zou zijn. Weliswaar kocht de Stichting daarmee ook de beloning voor nog te verrichten werkzaamheden af, maar er zijn geen aanwijzingen dat op dat moment nog een vergelijkbare hoeveelheid werkzaamheden te verwachten was. Het feit dat het hoofdgebouw al in het voorjaar van 2008 was opgeleverd, wijst eerder op het tegendeel. Of de Stichting daadwerkelijk is benadeeld door de gewijzigde tariefafspraak is niet vast te stellen, omdat een registratie van de uren die [appellant] sinds oktober 2007 gewerkt heeft ontbreekt en [appellant] sindsdien tot aan het maken van de gewijzigde afspraak geen uren heeft gedeclareerd. Deze omstandigheden komen in dit verband echter voor zijn rekening, zodat ervan uit moet worden gegaan dat [appellant] er ten tijde van het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak ernstig rekening mee moest houden dat dit een voor de Stichting nadelige wijziging zou opleveren.

Gelet op de voorgaande omstandigheden is het hof van oordeel dat toepassing van de regel dat de Stichting zich op grond van artikel 2:292 lid 3 BW niet jegens [appellant] kan beroepen op het vertegenwoordigingsgebrek bij het aangaan van de gewijzigde tariefaanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW, zodat de Stichting dit gebrek wel aan [appellant] kan tegenwerpen. Het gevolg daarvan is dat tussen de Stichting en [appellant] geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het tarief van 3,5% van de aanneemsom, zodat het bedrag van € 141.595,06 inclusief btw dat de Stichting op grond daarvan aan [appellant] heeft voldaan, onverschuldigd is betaald.

Ten slotte heeft [appellant] betoogd dat aan het oordeel dat de afspraak van 3,5% niet rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet de conclusie mag worden verbonden dat het ter uitvoering daarvan betaalde bedrag (volledig) onverschuldigd is betaald. Volgens [appellant] moet dan immers voor de periode tot 1 juli 2008 worden teruggegrepen op de afspraak tussen partijen dat maximaal 20 uren per week worden afgerekend tegen € 70,- exclusief btw, en voor de periode na 1 juli 2008 had een redelijk loon moeten worden bepaald in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW.

Het hof is van oordeel, zoals volgt uit wat is overwogen in 6.5.20, dat de stellingen van [appellant] en de ter ondersteuning daarvan overgelegde documenten onvoldoende concreet zijn om zelfs bij benadering de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden in de desbetreffende periode vast te stellen. [appellant] heeft daarom de stelling van de Stichting dat zij het bedrag van € 141.595,06 onverschuldigd heeft betaald, in dit opzicht onvoldoende weersproken. Aan toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW komt het hof om dezelfde reden niet toe.

Uit het voorgaande volgt dat grief II en (in zoverre) grief III falen.

Facturen 2009 en 2010

Grief I van het principaal appel is mede gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.204.3 en 2.204.4 dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij de werkzaamheden heeft verricht die ten grondslag liggen aan de facturen uit 2009 en 2010 (van in totaal € 58.846,02), en dat [appellant] daarom ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Stichting. Ook Grief III van het principaal appel is mede gericht tegen deze oordelen van de rechtbank. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.

De Stichting stelt dat niet is gebleken dat [appellant] daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor de uren die bij deze facturen in rekening zijn gebracht. Op de facturen is steeds vermeld dat wordt gedeclareerd voor advieswerkzaamheden en bouwbegeleiding maar een specificatie van de (aard van de) werkzaamheden is niet vermeld.

[appellant] voert aan dat hij sinds 1 juli 2008 op regiebasis werkzaam was en de Stichting hem op basis daarvan diverse opdrachten heeft gegeven om de directievoering en/of bouwbegeleiding te verzorgen van een aantal projecten van de Stichting. Met betrekking tot deze werkzaamheden en de verantwoording daarvan voert [appellant] aan wat reeds is beschreven in 6.5.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn betwisting van de stelling van de Stichting dat aan de desbetreffende facturen geen werkzaamheden ten grondslag hebben gelegen die hij bij de Stichting in rekening kon brengen onvoldoende heeft onderbouwd, en overweegt daartoe als volgt.

De facturen zelf bevatten geen aanduiding van het project waarvoor de werkzaamheden zouden zijn verricht, terwijl [appellant] als opdrachtnemer met zijn achtergrond als voormalig bestuurder van de Stichting ervan op de hoogte was of althans had moeten zijn dat een deugdelijke boekhoudkundige verwerking van zijn facturen in ieder geval noodzakelijk maakte dat werd vermeld voor welk project de werkzaamheden waren verricht.

[appellant] heeft een groot aantal projecten genoemd waarvoor hij werkzaamheden heeft verricht en heeft verwezen naar een reeks verklaringen van (onder)aannemers en derden ter ondersteuning van zijn standpunt. Hij heeft onder meer verwezen naar het project [project 2] waarvoor hij in 2009 en 2010 nog werkzaamheden heeft verricht. Het in rekening brengen van die werkzaamheden verdraagt zich echter niet met het feit dat [appellant] dit project op dat moment al met de Stichting had afgerekend voor 3,5% van de totale aanneemsom, ook voor zijn toekomstige werkzaamheden. Dat deze laatste afspraak geen stand houdt, doet er niet aan af dat het in rekening brengen in 2009 en 2010 van werkzaamheden niet te verklaren is als [appellant] , zoals hij stelt, op dat moment uitging van de geldigheid van die afspraak. [appellant] verwijst verder naar het project [project 1] , terwijl dit volgens zijn eigen stellingen vóór 2009 werd afgerond.

[appellant] heeft verder geen concreet verband gelegd tussen de verschillende facturen en de (overige) projecten die hij ter verantwoording van deze facturen aanvoert. Het is daarom niet duidelijk of de desbetreffende facturen daadwerkelijk betrekking hebben op een of meer van de projecten die [appellant] heeft genoemd. [appellant] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit dit verband zou kunnen worden afgeleid.

Daarom gaat het hof aan de betwisting door [appellant] voorbij, en moet ervan uit worden gegaan dat aan de desbetreffende facturen geen declarabele werkzaamheden ten grondslag hebben gelegen. Daarmee zijn de betalingen die de Stichting op deze facturen heeft gedaan, al dan niet via verrekeningen, ter hoogte van in totaal € 58.846,02 onverschuldigd gedaan en is [appellant] bovendien ter hoogte van dit bedrag ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de Stichting.

Uit het voorgaande volgt dat grieven I en III in zoverre falen.

Rechtsverwerking, klachtplicht, verjaring, verzuim

Met grieven I en V van het principaal appel voert [appellant] voorts aan dat de Stichting niet heeft voldaan aan haar klachtplicht door niet na ontvangst van de facturen (van 2007 t/m 2010) maar pas in november 2013 te klagen over het ontbreken van urenspecificaties bij die facturen. Na zoveel jaren kan [appellant] zijn uren niet meer specificeren. De Stichting heeft haar recht tot betwisting van de facturen verwerkt, aldus [appellant] .

Het hof is van oordeel dat van rechtsverwerking of schending van de klachtplicht geen sprake is. Ten aanzien van rechtsverwerking in zijn algemeenheid geldt dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. (Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991, 709, rov. 3.3.1; Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996, 89 (Van den Bos/Provincial Insurance, rov. 3.3). Dergelijke omstandigheden zijn door [appellant] niet gesteld. Voor zover [appellant] heeft beoogd een beroep te doen op artikel 6:89 BW geldt dat dit artikel slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (Hoge Raad 23 maart 2007, NJ 2007, 176, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, rov. 4.3). Het opstellen en het toezenden van een factuur kunnen evenmin gelden als een prestatie zoals bedoeld in dit artikel (Hoge Raad 11 mei 2001, NJ 2001, 410, ECLI:NL:HR:2001:AB1565, rov. 3.3). Daarmee falen in zoverre grieven I en V van het principaal appel.

Met grief V voert [appellant] voorts aan dat de vorderingen van de Stichting terzake de facturen met een datum van vóór 1 november 2008 zijn verjaard. [appellant] heeft echter geen belang bij behandeling van deze grief, aangezien de vorderingen die betrekking hebben op facturen van vóór deze datum al op andere gronden niet toewijsbaar zijn.

Met grief V voert [appellant] ten slotte aan dat de vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming afstuiten op het vereiste van verzuim. Ook dit behoeft geen behandeling aangezien de toewijzing van de vorderingen niet is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming.

Salaris, vakantietoeslag en dertiende maand

Tussen partijen staat vast dat [appellant] namens de Stichting met zijn zoon [de zoon van appellant] . een arbeidsovereenkomst is aangegaan op grond waarvan [de zoon van appellant] . met ingang van 1 januari 2005 een salaris genoot van € 3.442,60 bruto per maand. Naast dit salaris heeft [de zoon van appellant] . een dertiende maand ontvangen, welke € 3.485,63 bedroeg in 2005 en € 3.824,86 in 2006.

De Stichting vordert betaling van het verschil tussen het op basis van de arbeidsovereenkomst vermelde salaris en het salaris dat door de RvT is goedgekeurd zijnde € 2.930,- bruto per maand, rekening houdend met een cao-verhoging per 1 november 2005, en het daarop gebaseerde verschil in vakantietoeslag. In totaal gaat het om een bedrag van € 6.164,- aan maandelijks salaris en een bedrag van € 486,23 aan vakantietoeslag. Daarnaast vordert de Stichting betaling van de uitgekeerde bedragen aan dertiende maand over 2005 en 2006. De Stichting legt hieraan ten grondslag dat [appellant] een tegenstrijdig belang had bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met zijn zoon [de zoon van appellant] . in de zin van artikel 10 lid 2 van de statuten van de Stichting. Daarom was toestemming nodig van de RvT voor het aangaan van deze overeenkomst. De RvT heeft slechts, in de vergadering van 25 januari 2005, toestemming gegeven voor een salaris van € 2.930 bruto per maand en heeft geen toestemming gegeven voor een dertiende maand. Uit de arbeidsovereenkomst noch uit de van toepassing verklaarde cao blijkt dat [de zoon van appellant] . recht had op een dertiende maand. Door zijn zoon een hoger salaris toe te kennen heeft [appellant] in strijd gehandeld met artikel 10 lid 2 van de statuten, welke bepaling de Stichting beoogt te beschermen. Daarvan kan hem als toenmalige bestuurder van de Stichting een ernstig verwijt worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 en artikel 6:162 BW, zodat hij aansprakelijk is voor de door de Stichting als gevolg daarvan geleden schade, bestaande uit het te veel betaalde aan salaris, vakantietoeslag en dertiende maand.

De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van de te veel betaalde bedragen aan salaris en vakantietoeslag toegewezen en de vordering tot vergoeding van de betaalde bedragen aan dertiende maand afgewezen.

Met grief IV van het principaal appel richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [appellant] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [de zoon van appellant] . [appellant] bestrijdt bovendien de vaststelling door de rechtbank dat de RvT een salaris van € 2.930,- bruto per maand heeft vastgesteld en dat het toegekende salaris van € 3.485,63 bruto per maand niet de instemming had van de RvT. Het oordeel dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is (daarom) onjuist, aldus [appellant] .

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [appellant] als directeur van de Stichting bij het aangaan namens de Stichting van de arbeidsovereenkomst met zijn zoon een tegenstrijdig belang had in de zin van artikel 10 lid 2 van de statuten van de Stichting (Hoge Raad 14 november 1940, NJ 1941, 321; ECLI:NL:HR:1940:AG1920). Vertegenwoordiging door de RvT, althans haar goedkeuring, was daarom vereist. [appellant] heeft gesteld dat het salaris van € 3.442,60 bruto per maand de goedkeuring had van de RvT, en dat de arbeidsovereenkomst met [de zoon van appellant] . al in de vergadering van 14 december 2004 is vastgesteld. Nu dit niet blijkt uit de notulen van de vergadering van 14 december 2004 – maar waaruit integendeel volgt dat nog een arbeidscontract zal worden opgemaakt dat ter goedkeuring zal worden voorgelegd aan de RvT – en [appellant] zijn stelling verder niet met concrete feiten heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Hetzelfde geldt voor de niet althans onvoldoende gemotiveerde stelling dat het verslag van de RvT-vergadering van 25 januari 2005 geen betrekking heeft op een door de RvT genomen besluit en geen correcte weergave is van het besluit dat door de RvT is genomen.

Dit betekent dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met artikel 10 lid 2 statuten door met zijn zoon een arbeidsovereenkomst aan te gaan zonder adequate goedkeuring van de RvT. Nu het hier gaat om een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen (zie 6.5.13), is [appellant] voor de als gevolg daarvan ontstane schade aansprakelijk, aangezien hij geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn handelen in strijd met de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert (Hoge Raad 29 november 2002,. NJ 2003, 455 (Schwandt / Berghuizer Papierfabriek), ECLI:NL:HR:2002:AE7011, rov. 3.4.5).

De schade die de Stichting als gevolg van het verwijtbaar handelen van [appellant] heeft geleden bestaat, nu geen concrete feiten zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de RvT dit hogere salaris zou hebben goedgekeurd indien dat haar zou zijn voorgelegd, uit het verschil tussen het aan [de zoon van appellant] . toegekende salaris en het salaris waarvoor de RvT wel haar goedkeuring heeft verleend, alsmede het daarop gebaseerde verschil in salarisverhoging per 1 november 2005 en vakantietoeslag. Daarmee faalt grief IV van het principaal appel.

Met grief V in het principaal appel voert [appellant] aan dat de vordering met betrekking tot het salaris over 2005 is verjaard, waarbij hij het oog heeft op de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW. Hiertoe stelt [appellant] dat het salaris van [de zoon van appellant] . uit zowel de jaarstukken als de boekhouding had kunnen blijken en dat de feiten dateren van 2005. Daarnaast voert [appellant] aan dat de RvT hem décharge heeft verleend. Hij stelt daartoe dat het teveel betaalde salaris in de jaarrekening zichtbaar was, en dat informatie waarop de décharge ziet ook buiten het verband van de vergadering van aandeelhouders (in casu de RvT) ter kennis kan zijn gebracht, namelijk vanuit de boekhouding of de jaarrekening.

Het hof stelt voorop dat artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel bekendheid met de enkele mogelijkheid dat een bepaalde partij voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (Hoge Raad 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, rov. 3.3.2). [appellant] heeft zijn stelling dat het salaris bleek uit de jaarstukken als de boekhouding niet onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van en verwijzen naar de (desbetreffende passages van) de documenten waaruit dit blijkt. Het hof gaat daarom aan deze stelling als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbij. [appellant] heeft verder niet gesteld waaruit de daadwerkelijke bekendheid van (de RvT van) de Stichting met het salaris dat aan [de zoon van appellant] . werd uitbetaald blijkt, zodat dit verweer wordt gepasseerd. Om dezelfde reden gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat hem décharge is verleend. Daarmee faalt in zoverre grief V van het principaal appel.

Met grief II van het incidenteel appel richt de Stichting zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.38 van het bestreden vonnis dat de gevorderde betaling terzake de dertiende maand van [de zoon van appellant] . niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat vaststaat dat alle werknemers deze dertiende maand ontvingen, waaronder [appellant] , zodat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen van [appellant] .

Ter onderbouwing van haar grief voert de Stichting aan dat er in 2005 en 2006 slechts vier werknemers waren met een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan een dertiende maand werd toegekend. Het gaat niet om tientallen werknemers en er is dus ook geen sprake van een hoofdregel dat alle medewerkers een dertiende maand ontvingen. Voor de beantwoording van de vraag of een individuele werknemer recht heeft op een dertiende maand is bepalend wat daarover in de arbeidsovereenkomst of cao is afgesproken. Dit was ten aanzien van [de zoon van appellant] . niet het geval. De cao kende geen dertiende maand en in woningcorporatieland is het zelfs ongebruikelijk dat een dertiende maand wordt toegekend. Ook bij de toekenning van de dertiende maand was sprake van een tegenstrijdig belang bij [appellant] , en heeft hij in strijd gehandeld met de statuten en de Governancecode, aldus de Stichting.

Het hof is van oordeel dat de Stichting onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] van de toekenning van een dertiende maand een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW of dat dit anderszins onrechtmatig is jegens de Stichting. Hoewel ten aanzien van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [de zoon van appellant] . sprake was van een tegenstrijdig belang bij [appellant] , en dus ook het zonder instemming van de RvT toekennen van een dertiende maand in strijd is met de artikel 10 lid 2 van de statuten, heeft [appellant] voldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan hem hiervan niettemin geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat aan andere werknemers binnen de onderneming van de Stichting ook een dertiende maand was toegekend. Hetgeen de Stichting heeft aangevoerd, namelijk dat de toepasselijke cao niet in een dertiende maand voorzag en het in de sector zelfs ongebruikelijk was om een dertiende maand toe te kennen, geeft geen verklaring voor het feit dat aan andere werknemers niettemin wel een dertiende maand werd toegekend; het staat daarmee zelfs op gespannen voet. Redenen waarom [de zoon van appellant] . in dit opzicht anders had moeten worden behandeld dan de werknemers in kwestie heeft de Stichting niet gegeven. Waarom sprake zou zijn van schending van ‘de Governancecode’ heeft de Stichting niet toegelicht. De Stichting heeft verder niets aangedragen op grond waarvan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij aan [de zoon van appellant] . een dertiende maand heeft toegekend, of dat hij daarmee anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee faalt grief II van het incidenteel appel.

Telefoonkosten

De Stichting vordert vergoeding van de kosten van een telefoonabonnement voor een telefoon die [appellant] na zijn pensionering is blijven gebruiken in de periode van juni 2007 tot en met april 2013, welke kosten de Stichting heeft betaald aan de leverancier van het abonnement. De Stichting stelt dat een rechtsgrond hiervoor ontbreekt. In totaal bedragen deze telefoonkosten € 5.548,31. Omdat [appellant] in juni 2013 reeds een bedrag van € 1.800,- aan de Stichting heeft betaald, vordert de Stichting nog € 3.748,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Ter hoogte van dit bedrag is [appellant] ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de Stichting, aldus de Stichting.

De rechtbank heeft, in rov. 2.136 van het bestreden vonnis, geoordeeld dat het bestaan van een afspraak op grond waarvan [appellant] zijn telefoon in het kader van zijn werkzaamheden als adviseur mocht behouden niet kan worden vastgesteld. Volgens de rechtbank moet het er daarom voor worden gehouden dat [appellant] de telefoon zonder rechtsgrond heeft behouden, zodat de Stichting een vordering op hem heeft uit ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vordering echter afgewezen omdat de Stichting vanwege het niet verstrekken van de desbetreffende facturen de gestelde omvang van de vordering onvoldoende heeft onderbouwd, en omdat de vordering wat betreft de periode tot 1 januari 2008 is verjaard. Met grief I van het incidenteel appel richt de Stichting zich tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij heeft alsnog de desbetreffende facturen in het geding gebracht.

Het hof overweegt dat, veronderstellenderwijs uitgaande van het slagen van de grief, de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [appellant] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw moeten worden beoordeeld.

[appellant] heeft betwist dat de telefoonkosten zonder rechtsgrond zijn betaald. Hij had overeenstemming met [de zoon van appellant] . dat de desbetreffende telefoonkosten door de Stichting werden vergoed als tegenprestatie voor de werkzaamheden die hij voor de Stichting zou uitvoeren, aldus [appellant] .

Het hof is van oordeel dat de Stichting, gelet op de betwisting van [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de telefoonkosten zonder rechtsgrond heeft betaald. De Stichting stelt immers ook dat [de zoon van appellant] . de afspraak met zijn vader heeft gemaakt over het gebruik blijven maken van de telefoon. Volgens de Stichting was [de zoon van appellant] . vanaf het moment dat zijn vader als gepensioneerde gebruik kon blijven maken van de mobiele telefoon als enig bestuurder verantwoordelijk en alleen de heer [de zoon van appellant] . had de bevoegdheid daarover een beslissing te nemen (conclusie van repliek, punt 705). Het hof stelt daarom vast dat aan het gebruik van de telefoon door [appellant] een afspraak tussen [de zoon van appellant] . handelend als bestuurder van de Stichting ten grondslag heeft gelegen. De Stichting heeft niets aangevoerd op grond waarvan niettemin geen sprake zou zijn van een rechtsgeldige door [de zoon van appellant] . namens de Stichting gesloten overeenkomst. De Stichting heeft in dit verband niet aangevoerd dat [de zoon van appellant] . in strijd heeft gehandeld met (artikel 10 lid 2 van) de statuten vanwege een tegenstrijdig belang. De Stichting heeft bij memorie van antwoord weliswaar aangevoerd dat de RvT niet van deze afspraak op de hoogte was, maar dit heeft zij slechts aangevoerd in verband met haar betwisting dat de vordering deels verjaard zou zijn (memorie van antwoord, punten 321-322). Voor zover de stellingen van de Stichting wel zo begrepen moeten worden dat sprake is van schending van de desbetreffende bepaling van de statuten, dan heeft de Stichting geen omstandigheden aangedragen die zouden maken dat [appellant] zich niet kan beroepen op de regel van artikel 2:292 lid 3 BW dat een eventueel vertegenwoordigingsgebrek van [de zoon van appellant] . bij het aangaan van de afspraak niet door de Stichting aan [appellant] kan worden tegengeworpen. De Stichting heeft voor het overige niets aangevoerd op grond waarvan de door haar betaalde kosten – ondanks de door [de zoon van appellant] . met [appellant] gemaakte afspraak daartoe – niettemin zonder rechtsgrond door de Stichting zouden zijn betaald zodat [appellant] ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Stichting niet toewijsbaar is, zodat de vraag of sprake is van gedeeltelijke verjaring niet aan de orde komt. Grief I van het incidenteel appel kan dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden, zodat het vonnis op dit punt zal worden bekrachtigd.

Buitengerechtelijke kosten

Met grief III van het incidenteel appel richt de Stichting zich tegen de afwijzing van gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De Stichting voert hiertoe onder meer aan dat zij zich genoodzaakt heeft gezien een inventarisatie en analyse te laten uitvoeren door [consultancy] Consultancy, waarmee zij kennelijk betoogt kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid te hebben gemaakt in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De Stichting vordert € 2.993,09, welk bedrag zij heeft begroot aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: Besluit BIK).

[appellant] betwist dat daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht die voor separate vergoeding in aanmerking komen, die niet dienen ter inleiding van de zaak en die daarom niet onder de forfaitaire vergoeding van proceskosten vallen.

Het hof overweegt dat [appellant] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de werkzaamheden die [consultancy] Consultancy heeft verricht in redelijkheid noodzakelijk waren ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Deze werkzaamheden kunnen, gelet op hun aard en omvang zoals blijkt uit de notitie van [consultancy] van september 2013 over de onderzochte declaraties die [appellant] bij de Stichting heeft ingediend (productie 6 bij hoofdstuk 15 van de inleidende dagvaarding), niet worden aangemerkt als verrichtingen waarvoor de proceskostenvergoeding van artikel 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. [appellant] heeft verder niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de kosten die voor deze werkzaamheden worden gevorderd, en die blijkens de factuur van [consultancy] over september 2013 (inleidende dagvaarding, blz. 147) het gevorderde bedrag van € 2.993,09 aanzienlijk overstijgen, in redelijkheid zijn gemaakt. Het gevorderde bedrag is daarom, hoewel begroot volgens het niet-toepasselijke Besluit BIK, wel toewijsbaar. Daarom slaagt grief III in het incidenteel appel, zodat het bestreden vonnis op dit punt zal worden vernietigd en de vordering van de Stichting zal worden toegewezen.

Overig

Voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat sprake zou zijn van schending van het ne-bis-in-idembeginsel neergelegd in artikel 4 van het zevende protocol van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens. Voor zover [appellant] met deze stelling heeft beoogd een nieuwe grief te formuleren tegen het bestreden vonnis, is dit in strijd met de twee-conclusie-regel zodat het hof daaraan voorbijgaat. Op de in beginsel strakke twee-conclusie-regel zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, maar gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen in de onderhavige zaak van toepassing is.

Ten slotte is grief VI van het principaal appel gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten en beslagkosten van de Stichting. Uit het voorgaande volgt echter dat [appellant] in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zodat hij terecht is veroordeeld in de proceskosten en beslagkosten van de Stichting. Daarom faalt grief VI van principaal appel.

Conclusie en proceskosten

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Stichting ten aanzien van de facturen van 2007, ter hoogte van in totaal € 25.239,90, ten onrechte is toegewezen. Daarnaast is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, die in hoger beroep nader is gespecificeerd op € 2.993,09, ten onrechte afgewezen. Het hof zal daarom het bestreden vonnis vernietigen voor zover daarbij de vordering van de Stichting jegens [appellant] is toegewezen tot € 232.560,95 en de vordering van de Stichting jegens [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen, en in plaats daarvan een bedrag van € 210.314,14 toewijzen welk bedrag bestaat uit:

€ 141.595,06 (factuur 18 november 2008)

€ 58.846,02 (facturen 2009 en 2010)

€ 6.650,23 (salaris 2005)

€ 2.993,09 (buitengerechtelijke kosten)

€ 229,74 (beslagkosten)

€ 210.314,14.

Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, bekrachtigen. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van wat ter uitvoering van het bestreden vonnis, voor zover vernietigd, aan de Stichting is betaald, vermeerderd met wettelijke rente, zal worden toegewezen.

In het principaal appel is [appellant] in overwegende mate in het ongelijk gesteld, zodat hij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. Deze kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:

– griffierecht € 5.200,-

– salaris advocaat (3 punten x € 3.919,-) € 11.757,-

totaal € 16.957,-.

In het incidenteel appel is de Stichting in overwegende mate in het ongelijk gesteld, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel. Deze kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op:

– salaris advocaat (3 punten x € 1.074,- x ½) € 1.611,-.

De door zowel de Stichting als [appellant] gevorderde nakosten en de door de Stichting gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.