6.2.4 Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht

De OK heeft in de Akzo/ING-procedure geoordeeld dat aan de door de wet beoogde bescherming van een crediteur van de 403-maatschappij voldoende recht wordt gedaan, als de moedermaatschappij tegenover hem in een positie komt te verkeren alsof zij zich tot borg heeft gesteld.1 In cassatie heeft de Hoge Raad echter deze beschikking van de OK vernietigd. Hij oordeelt dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet op een lijn kan worden gesteld met borgtocht.2

Schoordijk is van mening dat de Hoge Raad ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring meebrengt dat deze aansprakelijkheid niet een vorm van borgtocht is – zoals bij het oordeel van de OK.3 Volgens hem kent hoofdelijke aansprakelijkheid vele modulaties, waaronder borgtocht. Hij wijst erop dat krachtens art. 7:850 lid 3 BW de bepalingen met betrekking tot hoofdelijke aansprakelijkheid van overeenkomstige toepassing zijn op borgtocht voor zover de wet daar niet van afwijkt. Volgens hem is het daarom de vraag of er bij de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring sprake is van hoofdelijkheid ‘sec’ dan wel een variant daarop: borgtocht.

Schoordijk merkt op dat een kenmerkend verschil tussen hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht is dat een borg niet zelf draagplichtig is. De borg verbindt zich slechts tot nakoming van een verplichting die de hoofdschuldenaar jegens een derde heeft of zal krijgen. Een dergelijke situatie doet zich volgens Schoordijk ook voor bij de 403-aansprakelijkheid. De moedermaatschappij stelt zich op grond van de 403-verklaring aansprakelijk voor een schuld die de 403-maatschappij tegenover een derde heeft of zal krijgen. Schoordijk is van mening dat de Hoge Raad daarom het oordeel van de OK had moeten bevestigen en had moeten oordelen dat de aard van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring meebrengt dat deze aansprakelijkheid moet worden uitgelegd als mede borgtocht te bevatten.

Bartman komt tot eenzelfde uitkomst als Schoordijk, maar onderbouwt dit anders. In tegenstelling tot Schoordijk is hij van mening dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring geen ruimte laat om deze aansprakelijkheid uit te leggen als een vorm van borgtocht.4 Hij merkt naar mijn mening terecht op dat het eenzijdige en ongerichte karakter van een 403-verklaring hieraan in de weg staat. De compensatie die de crediteuren van de 403-maatschappij ontvangen uit hoofde van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij moet een collectief en eenzijdig karakter hebben.5 Deze moet voor alle crediteuren gelijk zijn en mag geen onderwerp zijn van nadere onderhandelingen tussen de moedermaatschappij en individuele crediteuren. Aangezien borgtocht een overeenkomst is,6 kan de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring niet worden gezien als een vorm van borgtocht.7 Hoewel de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring dus geen borgstelling is, ziet Bartman wel ruimte voor analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid.8 Deze benadering van Bartman werk ik in het vervolg van dit onderzoek verder uit.

Hoewel een analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring contrair is aan het oordeel van de Hoge Raad in de Akzo/ING-beschikking,9 zal ik deze duiding van de 403-vordering toch onderzoeken. Ik heb eerder opgemerkt dat uit de Akzo/ING-beschikking ook kan worden afgeleid dat de Hoge Raad art. 6:142 BW niet analoog toepast ten aanzien van de 403-vordering, maar dat ik deze duiding van de 403-vordering toch onderzoek.10 Voor dit onderzoek is namelijk niet slechts van belang hoe de 403-vordering naar huidig recht moet worden geduid. Net zo belangrijk is hoe deze vordering moet worden geduid volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie en daarmee of een wetswijziging wenselijk is.

Een analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring leidt er onder meer toe dat deze aansprakelijkheid afhankelijk is van de verbintenis tussen de crediteur en de 403-maatschappij. Daarnaast kan de moedermaatschappij een beroep doen op dezelfde verweermiddelen als die de 403-maatschappij heeft tegenover de crediteur ten aanzien van het bestaan, de inhoud of het moment van nakoming van haar verplichting. Tot slot is de moedermaatschappij slechts subsidiair aansprakelijk.11