3.5.1 Oorsprong en ontwikkeling voorrechten

Artikel 3:288 lid 1, aanhef en sub e BW kent de werknemer een voorrecht toe op aanspraken op grond van de arbeidsovereenkomst of in verband met de beëindiging daarvan die dateren van voor het faillissement. Om na te gaan wat de onderliggende gedachte bij het verlenen van een voorrecht aan werknemers is, hoeft niet per se teruggegaan te worden tot 1838, het jaar waarin het Burgerlijk Wetboek tot stand kwam. Weliswaar was toen al sprake van voorrechten (privileges, met oorsprong in het Franse en zelfs het Romeinse recht),1 maar het debat over de wenselijkheid van handhaving van voorrechten waaronder die op aanspraken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst (toen nog opgenomen in artikel 1195, onder 6 BW (oud)) is veel recenter, eind jaren '60, begin jaren '70 van de vorige eeuw, zeer grondig gevoerd. Ook volgde in 1986 een Preadvies voor de Nederlandse Juristen Vereniging van onder andere hoogleraar Stein2 over dit onderwerp. Het aantal voorrechten is nadien, bij de grondige herziening van het Burgerlijk Wetboek in 1992, op het voetspoor van dat debat – waarover hierna meer – aanzienlijk beperkt, maar het voorrecht van werknemers is blijven bestaan.3Ik kies ervoor, mede in verband met het tot proportionele omvang beperken van aandacht voor de ratio van dit voorrecht, de focus bij bedoelde recentere discussie te leggen, nu daarin nadrukkelijk is nagedacht over de al dan niet bestaande noodzaak tot handhaving van dit voorrecht.

In 1968 werd de Commissie Bevoorrechting van vorderingen door de Minister van Justitie ingesteld. Deze commissie, kortweg Commissie-Houwing genoemd (naar haar voorzitter), bracht in 1974 haar rapport uit.4 Daarin werd ten aanzien van de 'rechtsgronden der voorrechten' uitgebreid stilgestaan bij het hier aan de orde zijnde voorrecht.5 Allereerst is gewezen op het klemmende sociale argument dat voor handhaving van dit voorrecht was aan te voeren: "de werknemer is voor de zekerheid van zijn dagelijks levensonderhoud volkomen afhankelijk van het hem door zijn werkgever te betalen loon".6 Hierbij speelt dat een werknemer weinig keuzevrijheid heeft en in het algemeen niet de gelegenheid heeft, zoals andere schuldeisers vaak wel hebben, het risico van debiteureninsolventie te verdelen over meer debiteuren, aldus de commissie. De vertegenwoordigers van de werknemersorganisaties voerden in het overleg met de Commissie-Houwing nog als argument ten faveure van het loonprivilege aan, dat het economisch gewenst is dat een werknemer niet direct wegloopt, wanneer het met het bedrijf slecht of minder goed gaat. Daarmee dringt zich de vergelijking met de geschiedenis van artikel 40 lid 2 Fw op: werknemersvriendelijke regelgeving is weliswaar voornamelijk geïndiceerd ter bescherming van de veelal sociaal zwakkere schuldeiser die een werknemer is, maar daarnaast speelt een rol dat het in het algemeen belang, althans in dat van de gezamenlijke schuldeisers, kan worden geacht dat de werknemer niet onmiddellijk zijn werkzaamheden staakt bij een deconfiture van de werkgever. Daarbij is het behulpzaam dat de kans dat de werknemer zijn loon ontvangt zo groot mogelijk is.

De Commissie-Houwing heeft overigens nadrukkelijk overwogen dat de maatschappelijk zwakke positie van de werknemer en de afhankelijkheid van regelmatige loonbetaling voor zijn levensonderhoud in principe nog geen grond voor toekenning van een voorrecht opleveren. De commissie erkende weliswaar het belang ter zake van de werknemer, maar meende dat deze belangen beter gediend zijn door de bescherming ervan langs de weg van publiekrechtelijke regelingen ten laste van de gemeenschap of van een belangrijke groep van 'bedrijfsgenoten' dan door een voorrecht te creëren dat ten koste gaat van een willekeurig samengestelde groep andere schuldeisers.7 Daarnaast acht de commissie de door de werknemer te doorlopen route zijn bevoorrechte vordering via verificatie te realiseren tijdrovend en inefficiënt, hetgeen juist voor die afhankelijke werknemer ongewenst is. Dat zij toch adviseert tot handhaving van het voorrecht is een gevolg van de lacunes die de dan net in het leven geroepen loongarantieregeling in de Werkloosheidswet volgens de commissie vertoont. De commissie doelt op het feit dat loonafspraken van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst voor het faillissement om niet met dat faillissement verband houdende redenen is geëindigd wel bevoorrecht zijn, maar niet gedekt worden door de loongarantieregeling, en op het gegeven dat aanspraken door het beperktere temporele bereik van de loongarantieregeling niet in hun geheel worden voldaan, in welk geval de schuldeisers (werknemers) er wel baat bij hebben dat hun vordering bevoorrecht is. Zij rekent het niet tot haar taak hier voorstellen over te doen en maakt daarbij melding van de aandacht die de Minister van Sociale Zaken op dat moment voor dit onderwerp zou hebben.8

Stein was in zijn preadvies uit 1986 zelfs nog stelliger: er kan geen grondslag worden aangevoerd voor deze bevoorrechting van de vordering van de werknemer, anders dan dat deze voor zijn levensonderhoud op de verkrijging van loon is aangewezen (voor een uitgebreide en kritische analyse van alle in de loop der tijden aangevoerde gronden voor voorrechten in zijn algemeenheid (inclusief dat van de fiscus), verwijs ik naar het rapport van de Commissie-Houwing). Stein wijst bij wijze van voorbeeld op de alimentatiecrediteur voor wie hetzelfde geldt maar wiens vordering niet bevoorrecht is.9 Dat wringt met het gelijkheidsbeginsel, waarbij hij in herinnering brengt dat bevoorrechting in feite een inbreuk is op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, waarmee terughoudend zou moeten worden omgegaan; bevoorrechting gaat immers rechtstreeks ten koste van andere schuldeisers. Stein komt met het advies het voorrecht op loon af te schaffen, maar dat moet wel bezien worden in de context, te weten zijn verdergaande advies ook het bodemrecht van de fiscus af te schaffen, evenals de fiscale voorrechten en die van de bedrijfsverenigingen (thans: UWV). Nadien heeft dit debat geleid tot een wetsvoorstel uit 1992, dat mikte op een vereenvoudigde afwikkeling van faillissement, onder ander door het verlagen in rang van het voorrecht van de fiscus ten opzichte van andere voorrechten.10 In dit kader zou de positie van de werknemer in de hiërarchie er op verbeteren (door gelijk in rang met de fiscus te komen). Dit wetsvoorstel is echter uiteindelijk in 2010 gesneuveld.11Afschaffing van het voorrecht van werknemers in verband met het vangnet van de loongarantieregeling, zoals bepleit door de Commissie-Houwing, is niet meer aan de orde geweest, hetgeen mogelijk verband houdt met het feit dat de door de commissie gesignaleerde lacunes in de loongarantieregeling nog altijd bestaan.12

Overigens kan een extra argument vóór afschaffing van dit voorrecht op loon c.a. worden gevonden in het feit dat een akkoord niet verbindend is voor preferente schuldeisers (zie artikel 157 Fw) en dus ook niet voor werknemers, zolang zij dit voorrecht hebben. Dit verkleint het zgn. reorganiserend vermogen bij een insolvente werkgever, terwijl wel sprake is van een toegenomen en breed gedragen wens dat reorganiserend vermogen nu juist toe te laten nemen (zie onder meer de in artikel 1.1.2 van het Voorontwerp Insolventiewet genoemde (sub) doelstelling van de insolventieprocedure).13 Ook wijs ik in dit verband op de Europese Commissie die op 22 november 2016 een richtlijnvoorstel heeft gepresenteerd voor bedrijven met betalingsproblemen. Deze regels zijn sterk gericht op het voorkomen van faillissementen en het geven van een tweede kans aan ondernemingen in betalingsproblemen.14 In hoofdstuk 6 (Doorstart) wordt hier overigens verder aandacht aan besteed.

Tot slot kan als tegengeluid niet onvermeld blijven dat Nederland in 1952 het ILO-verdrag met nr. 95 geratificeerd heeft, waarin uitdrukkelijk voor de aangesloten lidstaten een verplichting is opgenomen om het volgende te waarborgen:

Vormt deze verdragsbepaling nu een fataal obstakel voor de eventuele afschaffing van het hier aan de orde zijnde voorrecht van werknemers? Ik meen van niet. Afgezien van de (toegegeven: wat rigoureuze) mogelijkheid van opzegging van dit verdrag door Nederland,16 lijkt de volgende redenering mij in dit verband reeds voldoende steekhoudend. De hierna te bespreken loongarantieregeling legt via artikel 63 WW een overnameverplichting van de hier aan de orde zijnde verplichtingen jegens werknemers bij UWV. UWV neemt deze verplichting over en zorgt voor volledige voldoening van deze aanspraken, binnen de kaders van (ook) deze verdragsbepaling.17 Werknemers is gegarandeerd dat hun loon gedurende een zekere periode en tot een bepaald bedrag (beperkingen in tijd en hoogte die het verdrag toelaat) wordt voldaan. Materieel is de werknemer derhalve via de loongarantieregeling beter beschermd dan met het enkele voorrecht, nu dat laatste immers in de praktijk heel wel tot de slotsom kan leiden dat de werknemer, ondanks zijn bevoorrechte positie, vanwege het ontbreken van voldoende actief niet in aanmerking komt voor volledige voldoening van zijn aanspraken. Daar komt bij dat genoemd verdrag in artikel 11 lid 3 aan de aangesloten landen de mogelijkheid geeft zelf te bepalen dat onder de "priviliged creditors" een rangorde wordt aangebracht, hetgeen in Nederland voor onder meer de fiscus en UWV is geschied, ten nadele van de werknemer, waardoor het belang van het voorrecht al enigszins wordt beperkt. In zoverre vormt afschaffing van het voorrecht in het huidige bestel materieel gezien geen enkele achteruitgang ten opzichte van zijn huidige positie. Tot slot – maar minder elegant – kan een pragmatische oplossing worden gevonden in het feit dat de verdragsbepaling een aangesloten lidstaat een ruime (om niet te zeggen: onbeperkte) mate van vrijheid geeft zelf te bepalen over welke periode en welk (deel van) het loon het voorrecht zich uitstrekt. Al met al lijkt de conclusie gerechtvaardigd, met name vanwege het ontbreken van serieuze nadelige materiële gevolgen van afschaffing van het voorrecht voor werknemers, dat met die afschaffing niet in strijd met (de geest van) dit verdrag wordt gehandeld.

Bij surseance geldt ook dat loon vanaf de surseanceverlening weliswaar boedelschuld is, maar het achterstallige loon over de daaraan voorafgaande periode niet. Dat betekent dat artikel 232 Fw, dat bepaalt dat de surseance niet werkt ten aanzien van onder andere loonvorderingen, met zich brengt dat een werknemer, werkzaam bij een werkgever in surseance, nog wel enig praktisch belang heeft bij de preferentie, nu dit voorkomt dat hij moet wachten op betaling van dat achterstallige loon. De betekenis in de praktijk is echter gering, omdat UWV deze betalingsverplichting in de regel overneemt (hetgeen leidt tot snelle betaling) en bovendien vaak op zeer korte termijn duidelijk is of een surseance wordt omgezet in faillissement, waarna het gesignaleerde probleem nog minder pregnant is.

De situatie ten aanzien van de voorrechten op loon c.a. is derhalve nog altijd zo, dat de werknemer, net als door de kwalificatie van het loon na faillissementsdatum als boedelschuld, door bevoorrechting van loonaanspraken die dateren van vóór het faillissement een hogere positie in de schuldeisershiërarchie inneemt dan hij normaliter als ‘gewone’ schuldeiser zou innemen. Op de (on)wenselijkheid hiervan kom ik in paragraaf 3.7 terug.