5.5.1 Instelling, wijziging en afschaffing van het structuurregime

Nemen we deze uitgangspunten in ogenschouw, dan valt moeilijk te betwisten dat bij de instelling, de wijziging resp. de afschaffing van het structuurregime sprake is van een belangrijke wijziging van de verdeling van de bevoegdheden.1 Daarmee is nog niet gezegd dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld dient te worden een advies uit te brengen met betrekking tot voorgenomen besluiten dienaangaande. In de discussie over het bestaan van een adviesrecht speelt de vrijheid die de ondernemer al dan niet heeft het regime in te voeren, en nadien te verlichten of af te schaffen, een belangrijke rol. Ontbreekt die vrijheid, omdat de ondernemer gevolg geeft aan een verplichting die de wet hem oplegt, dan is zelfs geen sprake van een besluit van de ondernemer in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Dit doet zich voor bij de verplichte invoering van het regime; dat is immers van rechtswege van toepassing. Discussie omtrent de rol van de ondernemingsraad zal zich met name voor doen bij afschaffing en wijziging van het regime, temeer waar afschaffing c.q. verlichting van het regime, anders dan invoering, gepaard gaat met aantasting van rechten van de ondernemingsraad. Ik beperk mij dus in het kader van het adviesrecht van de ondernemingsraad tot afschaffing c.q. verlichting. Voor de oordeelsvorming met betrekking tot de rol van de ondernemingsraad is het goed kort de procedure te beschrijven die de wet kent (voorschrijft zelfs) indien de vennootschap niet langer voldoet aan de criteria voor (volledige) toepassing van het regime.

In de eerste aandeelhoudersvergadering volgend op het moment dat de vennootschap voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling (art. 2:153/263 lid 3 BW) of voor toepassing van het gematigd regime (art. 2:255/265 lid 1 BW), is het bestuur gehouden ofwel het voorstel te doen de statuten aldus te wijzigen dat het regime wordt afgeschaft resp. dat het volledige regime in een verzwakte regime wordt omgezet, ofwel voor te stellen het regime te continueren (art. 2:154/264 lid 4 BW eerste volzin). De algemene vergadering beslist bij volstrekte meerderheid van stemmen (art. 2:154/264 lid 4 BW tweede volzin).2 Besluit de algemene vergadering tot afschaffing dan wel matiging van het regime, dan moet het bestuur uiterlijk 12 maanden nadien de algemene vergadering een besluit tot wijziging van de statuten voorleggen (art. 2:154/264 lid 5 BW). Omdat bij veel vennootschappen op grond van de statuten een gekwalificeerde meerderheid van stemmen vereist is voor wijziging van de statuten, bepaalt art. 2:154/264 lid 5 BW dat voor dit besluit tot statutenwijziging een volstrekte meerderheid van stemmen volstaat.3 Indien de algemene vergadering geen besluit tot wijziging van de statuten neemt, dan stelt de Ondernemingskamer op verzoek van een van degenen die de wet de bevoegdheid daartoe heeft toegekend, de statuten vast (art. 2:154/264 lid 5 BW).

Nog onder het oude structuurregime betoogde Honée dat in algemene zin een statutenwijziging niet onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder e WOR zou vallen, en dat de wetgever bovendien het al dan niet van toepassing zijn van het structuurregime uitputtend zou hebben geregeld in Boek 2 BW.4 Daarbinnen zou geen plaats meer zijn voor een adviesrecht van de ondernemingsraad. In het kader van de wijziging van de structuurregeling in 2004, heeft de regering zich uitgelaten over het adviesrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot het voornemen het regime niet langer (volledig) op de vennootschap van toepassing te laten zijn. Een eerste keer gebeurt dat in de Memorie van Toelichting:

Zich er onder meer op beroepend dat de in deze passage bedoelde ‘omstandigheden’ slechts de afschaffing van het vrijwillig regime kunnen betreffen, spraken Dortmond6 en Witteveen7 (de laatste overigens gematigder dan de eerste) zich kort na de indiening van het wetsvoorstel uit tegen een adviesrecht van de ondernemingsraad aangaande de in art. 2:154/264 lid 4 BW bedoelde afschaffing c.q. verlichting van het structuurregime. De keerzijde van het feit dat de wet de ondernemer verplicht het regime in te voeren, zou volgens hen moeten zijn dat diezelfde ondernemer de vrijheid heeft het regime af te schaffen c.q. te verlichten indien en zodra van een wettelijke plicht is komen te vervallen. Josephus Jitta daarentegen was van mening dat op zich genomen wél sprake is van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder e WOR. Hij vond echter om andere redenen dat het besluit van art. 25 WOR uitgezonderd zou moeten worden. Het zou zich niet verdragen met de verruimde mogelijkheid voor aandeelhouders het regime af te schaffen, indien de Ondernemingskamer dienaangaande naar aanleiding van het advies van de ondernemingsraad zou kunnen uitspreken dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het betreffende besluit heeft kunnen komen.8 Dat zou afbreuk doen aan het feit dat art. 2:154/264 lid 4 bepaalt dat de bevoegdheid van de algemene vergadering niet kan worden beperkt. Het zijn dergelijke argumenten die bij Wesselingh na de wetswijziging van 2004 nog steeds twijfel oproepen ten aanzien van het adviesrecht van de ondernemingsraad.9

De critici van een adviesrecht van de ondernemingsraad hebben onvoldoende oog voor de tekst en de systematiek van art. 25 WOR. Het verlaten c.q. het verlichten van het regime kan men naar de letter van art. 25 lid 1 en onder e WOR moeilijk anders kwalificeren dan als een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden. Uitgangspunt is dan ook dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld moet worden advies uit te brengen bij afschaffing en bij verlichting van het structuurregime. Het systeem van art. 25 WOR is vervolgens dat de vrijheid die de ondernemer (weer) heeft gekregen om het regime te verlaten c.q. aan te passen, prominent deel zal uitmaken van de beweegredenen die de ondernemer aan zijn voorgenomen besluit ten gronde legt (art. 25 lid 3 WOR). Aldus gepresenteerd zal dat doorgaans rechtvaardigen dat de algemene vergadering van aandeelhouders, die eerder rechten heeft moeten prijsgeven, het (in termen van de WOR: definitieve) besluit neemt de statuten te gaan wijzigen. Belangrijker nog is dat de wetgever zich in een late fase van de totstandkoming van de wetswijziging in een andere zin dan de zojuist bedoelde auteurs heeft uitgesproken. De Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer10 bevat namelijk de volgende passage:

Hoewel uit de term ‘verdedigbaar’ spreekt dat hij niet helemaal zeker is van het antwoord op de vraag of afschaffing van het structuurregime een belangrijke wijziging van de bevoegdheden in de zin van art. 25 lid 1 en onder e WOR met zich brengt, laat de minister er geen twijfel over bestaan dat, als die hobbel eenmaal genomen is, het adviesrecht óók van toepassing is bij een in art. 2:154/264 lid 4 bedoeld besluit tot afschaffing c.q. tot aanpassing van het structuurregime. Hij spreekt nadrukkelijk van een adviesrecht in relatie tot de in art. 2:154/264 lid 4 BW bedoelde verplichting van het bestuur, en hij geeft dat voorstel (aan de algemene vergadering van aandeelhouders) vervolgens met zoveel woorden de WOR-aanduiding ‘voorgenomen besluit’.

Dat art. 2:154/264 lid 4 slotzin bepaalt dat de bevoegdheid van de algemene vergadering niet beperkt kan worden (Josephus Jitta11 en Wesselingh12 refereren daaraan), brengt mij niet op andere gedachten. We moeten de betreffende zinsnede lezen in samenhang met wat daaraan vooraf gaat, namelijk dat de algemene vergadering bij gewone meerderheid van stemmen een besluit neemt op het voorstel dat het bestuur doet. Het uitsluiten van beperkingen plaats ik in het licht van het feit dat de wet de vennootschap weliswaar heeft verplicht het structuurregime toe te passen, maar de vennootschap vervolgens ook de mogelijkheid biedt daar op relatief eenvoudige wijze van af te komen indien niet langer aan de voorwaarden voor toepassing wordt voldaan. Beperkingen die er uit hun aard aan in de weg staan dat een besluit tot afschaffing of verlichting van het regime tot stand komt, zoals een bijzonder initiatiefrecht van het bestuur, versterkte meerderheden en quorumeisen, 13 zijn daarbij uit den boze. Met het adviesrecht van de ondernemingsraad ligt dat wezenlijk anders. Het feit dat de ondernemingsraad de gelegenheid geboden moet worden een advies uit te brengen staat er op zich en uit zijn aard níet aan in de weg dat een dergelijk besluit tot stand komt.14 Wel is denkbaar dat het besluit de inhoudelijke toets der kritiek niet kan doorstaan, maar dan betreft het niet een beperking in de zin van art. 2:154/264 lid 4 BW. Ik licht dat toe met een voorbeeld. Het bestuur van een vennootschap is voornemens de algemene vergadering voor te stellen het verzwakte regime in te voeren (art. 2:154/264 lid 4 BW), omdat drie jaar zijn verstreken na de in art. 2:154/264 lid 2 BW bedoelde doorhaling van de inschrijving. De ondernemingsraad kan zich in dit voorstel vinden, het is namelijk in overeenstemming met een toezegging van enige jaren geleden het verzwakte regime toe te zullen blijven passen indien de vennootschap voor een vrijstelling in aanmerking komt. In weerwil van het voorstel van het bestuur besluit de algemene vergadering van aandeelhouders het structuurregime geheel af te schaffen. Het bestaan van een toezegging wordt door de aandeelhouder die een doorslaggevende zeggenschap in de algemene vergadering heeft betwist. Hij laat er zich althans niets aan gelegen. Het is vervolgens aan de Ondernemingskamer om te toetsen of de ondernemer in redelijkheid heeft kunnen komen tot het onderhavige besluit, waarvan op zich wel vaststaat dat het een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder e WOR is. Bij deze toetsing zal de Ondernemingskamer er overigens niet aan ontkomen ook de vraag te beantwoorden of de betreffende toezegging is gebaseerd op een besluit van de aandeelhoudersvergadering dan wel of sprake is van een toezegging van een aandeelhouder die in die vergadering een doorslaggevende zeggenschap kan uitoefenen. Zou dat namelijk niet het geval zijn, en zou het bijvoorbeeld de bestuurder zijn geweest die de toezegging op eigen initiatief heeft gedaan, dan zal de Ondernemingskamer de toezegging niet bij zijn oordeel kunnen betrekken, omdat deze dan als een ongeoorloofde beperking in de zin van art. 2:154/ 264 lid 4 BW beschouwd zou moeten worden.

Kanen heeft onlangs een onderscheid gemaakt tussen het besluit dat de algemene vergadering van aandeelhouders neemt en het bestuursvoorstel dat daaraan ten gronde ligt.15 Met betrekking tot het besluit van de algemene vergadering schaart hij zich aan de zijde van de hierboven genoemde schrijvers: het is niet aan beperkingen onderhevig en dus niet vatbaar voor het advies- of het beroepsrecht. Naar analogie van toepassing van het adviesrecht bij een openbaar bod op aandelen,16 kwalificeert Kanen het bestuursvoorstel als het besluit in de zin van art. 25 WOR. Dat zou in overeenstemming zijn met de bedoeling van de wetgever. Toegegeven moet worden dat de Memorie van Toelichting een zinsnede bevat die aan die gedachte voeding zou kunnen geven: ‘Het advies wordt uitgebracht aan de ondernemer, doorgaans het bestuur. Het advies zal een rol kunnen spelen bij het besluit van de ondernemer om aan de algemene vergadering een voorstel te doen omtrent handhaving dan wel afschaffing van de structuurregeling.’.17 In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer treffen we echter een (zuiverder) formulering, waaruit blijkt dat het bestuursvoorstel niet het definitieve besluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR, maar het voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR is: ‘Wanneer het bestuur het voorstel doet om de structuurregeling te verlaten, betreft dit een voorgenomen besluit ten aanzien waarvan de ondernemingsraad een adviesrecht heeft in de zin van artikel 25 Wet op de ondernemingsraden.’.18 Daar komt bij dat de vergelijking met het bestuursvoorstel bij een openbaar bod in die zin mank gaat dat dat besluit het enige besluit is dat kan worden aangeduid als het (voorgenomen) besluit van de ondernemer. Bij het besluit tot verlichting dan wel tot afschaffing van het structuurregime daarentegen wordt ook het eigenlijke besluit genomen door de ondernemer, namelijk door zijn algemene vergadering van aandeelhouders. Tenslotte zie ik een bezwaar dat samenhangt met de toepasselijkheid van het beroepsrecht. Het bestuur is op grond van art. 2:154/264 lid 4 BW verplicht de algemene vergadering een voorstel te doen, en dat dan ook nog eens in de eerstvolgende vergadering nadat een beroep op vrijstelling of op toepassing van het verzwakte regime gedaan kan worden. Deze verplichting zou in het gedrang kunnen komen indien de Ondernemingskamer de ondernemer, en daarmee het bestuur, bij wege van voorziening zou verbieden het besluit uit te voeren. En dit zou dan weer tot gevolg hebben dat de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders vertraging op zou kunnen lopen.

Een bijzondere complicatie ontstaat indien de (centrale) ondernemingsraad niet is ingesteld op het niveau waar het structuurregime van toepassing is, maar op een lager niveau. Een voorbeeld biedt wellicht verduidelijking. A NV is een top-holding, waarvan de activiteiten hoofdzakelijk bestaan in het houden van de aandelen van enkele andere vennootschappen. Zij past (verplicht) het volledige structuurregime toe. Tot haar deelnemingen behoort de besloten vennootschap B BV. Deze fungeert als de (Nederlandse) sub-holding van verscheidene vennootschappen, die elk voor zich in de door hen in stand gehouden ondernemingen een ondernemingsraad hebben ingesteld. Op het niveau van B functioneert een centrale ondernemingsraad. Omdat A daar op enig moment niet langer toe verplicht is, stelt haar bestuur de algemene vergadering van aandeelhouders voor het besluit te nemen het regime af te schaffen (art. 2:264 lid 4 BW). Is hier een rol voor de centrale ondernemingsraad weggelegd? Vast staat dat sprake is van een belangrijke wijziging van de verdeling van de bevoegdheden in de zin van art. 25 lid 1 en onder e WOR (vgl. art. 2:274 lid 1 en onder d, e, j en k BW).19 Evenzeer staat echter vast dat geen sprake is van een besluit van de ondernemer van de centrale ondernemingsraad (B). Hier biedt echter, zoals we dat ook zagen in de Heuga-zaak,20 de techniek van de vereenzelviging uitkomst. A zal de centrale ondernemingsraad van B in de gelegenheid moeten stellen advies uit te brengen met betrekking tot het besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders.21

Tenslotte keer ik terug naar de invoering van het structuurregime. Op grond van art. 2:154/264 lid 1 BW is het regime van rechtswege van toepassing op de vennootschap, waaromtrent gedurende drie onafgebroken jaren de in art. 153/263 lid 1 BW bedoelde opgaaf is gedaan. Aardig is nog de vraag hoe vanuit het perspectief van de WOR moet worden aangekeken tegen het geval waarin de vennootschap, in weerwil van het feit dat zij daartoe verplicht is (art. 2:154/264 lid 3 BW), na verloop van drie jaar nalaat haar statuten in overeenstemming te brengen met de bepalingen inzake de structuurregeling. Niet-nakoming van deze verplichting zou onder omstandigheden voor de toepassing van art. 25 lid 1 en onder e WOR aangemerkt kunnen worden als een besluit tot een belangrijke wijziging van de verdeling van de bevoegdheden. Denkbaar is dat de ondernemer zijn statuten niet aanpast omdat hij inmiddels een verzoek om ontheffing heeft ingediend (art. 2:156/266 BW). Ook dan zal hij de ondernemingsraad om advies moeten vragen. Het besluit een ontheffingsverzoek in te dienen moet namelijk als een besluit tot een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden worden beschouwd. Dat dat besluit tot op zekere hoogte een voorwaardelijk karakter heeft, bestaande in een positieve beslissing op het verzoek, maakt zulks niet anders.