9.3.4 De aannemelijkheid van de winstderving bij vergoeding van positief contractsbelang

Wil een vordering tot vergoeding van gederfde winst uit het positief contractsbelang (maar m.i. geldt dit mutatis mutandis eveneens voor een vordering van gederfde winst uit het negatief contractsbelang) kans van slagen hebben, dan behoeft nog niet vast te staan dat het contract waarover werd onderhandeld ook daadwerkelijk zou zijn gesloten. In het arrest VSH/Shell heeft de Hoge Raad voor wat betreft het door het hof gebezigde begrip "vaststaan" immers bepaald dat dit begrip niet letterlijk moet worden genomen, maar dat aannemelijk dient te zijn dat de onderhandelingen bij voortzetting zouden hebben geleid tot de overeenkomst. Vereist lijkt te zijn een grote waarschijnlijkheid dat de overeenkomst waarover werd onderhandeld (of een soortgelijke overeenkomst) uiteindelijk zou zijn gesloten. Daarmee rijst de vraag of, indien de rechter constateert dat de afgebroken onderhandelingen zich bevonden in het stadium waarin het partijen niet langer vrij stond om deze eenzijdig te beëindigen, daarmee die aannemelijkheid niet noodzakelijkerwijs is gegeven. Strikt genomen niet. Bij het vaststellen van de schade gaat het immers niet om de perceptie van de teleurgestelde partij (is bij hem rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig?). De teleurgestelde partij kan weliswaar zijn uitgegaan van de veronderstelling dat de overeenkomst tot stand zou komen, zijn onderhandelingspartner kan bij wijze van spreken nimmer de intentie hebben gehad om te contracteren of heeft inmiddels wellicht al met een derde gecontracteerd. Objectief en achteraf bezien is het dan zeer onwaarschijnlijk dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het zou echter volstrekt niet stroken met de gedachte achter de precontractuele gebondenheid om in een dergelijk geval niet tot schadevergoeding te kunnen concluderen. Derhalve dient men m.i. toevlucht te zoeken tot de fictie dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien de wederpartij van de partij die de onderhandelingen afbreekt, daartoe het rechtens relevante vertrouwen heeft. En daarmee is dan de conclusie, dat de door het hof bedoelde aannemelijkheid, m.i. altijd gegeven is in het stadium waarin eenzijdig afbreken niet meer geoorloofd is.

Rest natuurlijk wel het probleem dat moet worden vastgesteld welke overeenkomst het meest waarschijnlijk tot stand zou zijn gekomen. De Hoge Raad spreekt immers van "enigerlei contract"1 en dat geeft ruimte voor discussie; wellicht mocht er bijv. niet gerechtvaardigd worden vertrouwd op de totstandkoming van een aandelentransactie, maar wel op de totstandkoming van een activa/passivatransactie in het kader van onderhandelingen over een bedrijfsovername. De opvolgende complicatie is dan op welke wijze de precieze omvang van de schade kan worden aangetoond. Soms zal dit geen probleem opleveren, bijv. indien partijen onderhandelen over het tot stand brengen van een koopovereenkomst met vaste en tot op zekere hoogte objectief te verifiëren winstmarges. Een probleem doet zich echter voor bij onderhandelingen over overeenkomsten waarvan niet op voorhand te zeggen valt welk voordeel zij de teleurgestelde partij uiteindelijk zouden hebben opgeleverd. Gedacht kan bijv. worden aan stukgelopen onderhandelingen over een aandelenoverdracht, zoals in de casus die ten grondslag lag aan de arresten VSH/Shell en Stuyvers' Beheer B.V./Eugster. In laatstgenoemde zaak was het, anders dan in het arrest VSH/Shell, de verkopende partij die de onderhandelingen afbrak en, die weigerde met de potentiële koper (Stuyvers's Beheer B.V.) verder te onderhandelen en de aandelen aan een derde verkocht. In een dergelijk situatie, waarin het niet gaat om toonderaandelen, maar om een volledig pakket aandelen op naam, zal het in de praktijk wel haast onmogelijk zijn om vast te stellen in welke positie de teleurgestelde partij zou hebben verkeerd indien hem de aandelen zouden zijn geleverd. Is aan de derde tegen een hogere dan de met de teleurgestelde partij besproken prijs verkocht, dan zou hierin een aanknopingspunt gevonden kunnen worden, maar daarmee staat dan natuurlijk nog niet vast welk voordeel de aandelentransactie de teleurgestelde partij uiteindelijk zou hebben opgeleverd.

Het betreft hier een regelmatig terugkerend (praktijk)probleem. Natuurlijk is denkbaar dat in dergelijke situaties gekozen wordt voor een schadestaatprocedure teneinde in staat te zijn om de waardeontwikkeling van de litigieuze aandelen over een langere periode te volgen.'2 Dat levert echter weer tal van aanvullende problemen op, al was het maar het risico dat de aandeelhouder de neiging waarschijnlijk niet zal kunnen onderdrukken om de waardeontwikkeling van de aandelen op alle mogelijke wijzen niet al te rooskleurig te laten zijn. Bovendien vooronderstelt deze oplossing een lange adem en al daarom zal het zeker niet ieders voorkeur hebben. Verder wijs ik in dit verband op de begrenzing die art. 6:98 BW voor wat betreft de toerekening van de winstderving stelt. Een andere, veel praktischer oplossing zou gevonden kunnen worden in toepassing van art. 6:97 BW. Valt de omvang van de gederfde winst niet precies vast te stellen, dan kan de rechter worden verzocht om de schadeomvang ex aequo et bono vast te stellen door middel van schatting.3