9.4 Conclusie

In dit hoofdstuk is de rechtseconomische benadering van het aansprakelijkheidsrecht onder de loep genomen en gekeken wat op grond daarvan geldt voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken.

In paragraaf 9.2.1 zijn in de eerste plaats de doelen van de rechtseconomische benadering uiteengezet: minimalisering van de ongevalskosten door middel van preventie en spreiding. Vervolgens zijn de mogelijkheden besproken waarmee dit bewerkstelligd kan worden: een regel van risicoaansprakelijkheid en een regel van schuldaansprakelijkheid. Daarna zijn de factoren die van invloed zijn op de vraag welke regel de voorkeur verdient aan de orde gekomen. In aansluiting hierop zijn in paragraaf 9.2.3 enkele karakteristieken van de open norm aan de orde gekomen.

In paragraaf 9.2.4 is vervolgens gekeken of de in de vorige paragraaf besproken theorieën die van toepassing zijn op buitencontractuele aansprakelijkheid, ook gelden voor de vraag of een regel van contractuele aansprakelijkheid op risico of schuld gebaseerd moet zijn. Hoewel contractuele – en buitencontractuele aansprakelijkheden verschillen kennen die met name schuilgaan in de mogelijkheid om vooraf informatie mede te delen, is het doel van de aansprakelijkheden in de kern gelijk waardoor een toepassing van de beschreven theorieën op het onderhavige vraagstuk gerechtvaardigd is.

Vervolgens is in paragraaf 9.2.4 meer specifiek ingegaan op de aansprakelijkheid voor zaken, welke actoren daarbij een rol spelen en welke regel van aansprakelijkheid wenselijk is. Samengevat pleiten de gewenste prikkelwerking en de mogelijke belemmering daarvan door een informatieachterstand van de rechter en gelaedeerde voor een regel van risicoaansprakelijkheid.

In navolging hierop is in paragraaf 9.2.5 gekeken naar de situatie dat meerdere mogelijke actoren betrokken zijn bij een schadegeval en welke regel van aansprakelijkheid in dit kader wenselijk is. In de eerste plaats dient vastgesteld te worden welke actor uiteindelijk geprikkeld dient te worden. Het systeem dat leidt tot een zorgprikkel voor die actor is het meest wenselijke. In beginsel is op grond hiervan geen voorkeur uitgesproken voor een systeem waarin enkel een directe actie bestaat jegens de uiteindelijk verantwoordelijke actor of een systeem waarin meerdere actoren aansprakelijk zijn en er een mogelijkheid bestaat tot regres. Beide mogelijkheden kennen voor- en nadelen en kunnen bijdragen aan het verstrekken van de gewenste zorgprikkel.

In paragraaf 9.3 is vervolgens al hetgeen in paragraaf 9.2 aan bod is gekomen, toegepast op de schade die het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak door een hulpverlener. Toepassing van het merendeel van de besproken relevante factoren leidde tot een voorkeur voor een regel van risicoaansprakelijkheid voor de hulpverlener: de informatievoorsprong, de dimensies van zorg, de systeemkosten, de rol van de gelaedeerde (de omstandigheid dat het doorgaans een unilateraal schadegeval betreft) en (indien het een unilateraal schadegeval betreft) het activiteitenniveau. Ook de omstandigheid dat bij een regel van schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener een open norm gehanteerd wordt, pleit voor een regel van risicoaansprakelijkheid vanwege het risico op defensieve geneeskunde bij een open norm. Daar staat echter tegenover dat defensieve geneeskunde evenzeer op kan treden bij een regel van risicoaansprakelijkheid vanwege het chilling effect van deze regel.

De problemen van moreel risico en averechtse selectie pleitten – indien de patiënt verzekerd is – voor een regel van schuldaansprakelijkheid. Een third party verzekeraar kan doorgaans minder goed aan risicodifferentiatie doen dan een first party verzekeraar. Daar komt bij dat het bij medische hulpzaken soms om onbekende risico’s zal gaan. Een regel van risicoaansprakelijkheid kan dan tot een erg hoge third party verzekeringspremie en (doorberekende) prijs van de dienst leiden. Daar staat tegenover dat de first party verzekering van de patiënt mogelijk niet alle schade die het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak (zoals immateriële schade) dekt.

De omstandigheid dat de schade uiteindelijk door de producent van de zaak gedragen dient te worden, zou tevens een argument kunnen zijn voor een regel van schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener. Hier staat tegenover dat een regel van risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener geen afbreuk doet aan het bestaan van een directe actie jegens de producent. Tevens kan een regel van risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener door een optimale interne allocatie van het risico tot de gewenste prikkels van de producent leiden.

Het komt uiteindelijk aan op een afweging van de factoren om tot een voorkeur te komen.1 De factoren die in het voordeel van een regel van risicoaansprakelijkheid pleiten, wegen naar mijn oordeel zwaarder dan die in het voordeel van schuldaansprakelijkheid pleiten. Een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener naast de bestaande risicoaansprakelijkheid van de producent zorgt ervoor dat zowel de producent als de gebruiker van de zaak geprikkeld worden tot optimale zorg ter vermindering van het ongevalsrisico. Hoewel de hulpverlener op een andere manier dan de producent invloed heeft op het ongevalsrisico, bestaat deze invloed doorgaans wel degelijk door middel van de keuze voor de producent, de keuze voor het hulpmiddel, de manier waarop de hulpverlener zich de gebruiksinstructies eigen maakt en de manier waarop hij de zaak hanteert en onderhoudt. De hulpverlener heeft bovendien een duidelijke informatievoorsprong op de patiënt en naar alle waarschijnlijkheid ook op de rechter. Daarnaast heeft bij het gebruik van een medische zaak ter uitvoering van een medische behandeling overwegend de hulpverlener invloed op het schaderisico, is de hulpverlener een professionele partij en in staat de schade te spreiden in de prijs van zijn dienst en zijn de systeemkosten het laagst bij een regel van risicoaansprakelijkheid. Op grond hiervan zullen naar alle waarschijnlijkheid de totale ongevalskosten het laagst zijn bij een regel van risicoaansprakelijkheid.2