Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/5.3.3.1.1:5.3.3.1.1 Het fiduciaverbod in relatie tot de trustfiguur

Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/5.3.3.1.1

5.3.3.1.1 Het fiduciaverbod in relatie tot de trustfiguur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Anders dan het Curaçaose recht heeft de Nederlandse wetgever met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992, het in art. 3:84 lid 3 BW neergelegde fiduciaverbod in de wet geïntroduceerd.1 Krachtens art. 3:84 lid 3 BW wordt een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid (fiducia cum creditore) of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen (fiducia cum amico), als nietige titel beschouwd. Het eerste gedeelte van de bovengenoemde bepaling heeft betrekking op zekerheidsoverdrachten waarbij enkel wordt beoogd om buiten het gesloten stelsel van het Nederlandse goederenrecht om, voorrangsrechten te creëren en deze ten aanzien van een goed aan een derde toe te kennen, opdat zijn schuldeisersbelangen worden beschermd en hij zijn vordering met voorrang kan verhalen.2 Het tweede gedeelte van art. 3:84 lid 3 BW behelst de situatie waarin goederen ten titel van beheer worden overgedragen bij welke rechten met een goederenrechtelijke werking in het leven worden geroepen zonder dat deze rechten door de wet worden erkend.3 Met een verbod op dergelijke rechtshandelingen, in het bijzonder de creatie van de trustfiguur, heeft de wetgever het willekeurig scheppen van buitenwettelijke beperkte rechten door partijen willen voorkomen.4

In het licht van het fiduciaverbod heeft de Hoge Raad zich in 1995 in het Sogelease arrest uitgelaten over de strekking van het fiduciaverbod. Hierin heeft hij beslist dat art. 3:84 lid 3 BW aan een overdracht niet in de weg staat, mits er sprake is van een werkelijke overdracht.5 Volgens de Hoge Raad behelst een werkelijke overdracht de situatie waarin de verkrijger niet slechts goederenrechtelijke rechten verkrijgt die gecreëerd zijn op een niet in de wet voorziene wijze, doch de volledige eigendom van het goed – en zonder goederenrechtelijke beperkingen – verwerft.6

In het kader van de trust rijst de vraag in hoeverre het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW toepassing vindt, gelet op het feit dat beide onderdelen van de voornoemde bepaling, toepasselijk zouden kunnen zijn op trusts. Indien de trust wordt vormgegeven als zekerheidsinstrument7, teneinde aan de begunstigde bepaalde voorrang en zekerheid te verschaffen, zou – afhankelijk van hetgeen precies in de trustakte is vastgelegd en de wijze waarop het toevertrouwen aan de trustee heeft plaatsgevonden – de instelling van de trust zonder wettelijke basis nietig kunnen zijn op grond van strijdigheid met de fiducia cum creditore als bedoeld in het eerste deel van art. 3:84 lid 3 BW.

Voor wat betreft de fiducia cum amico wordt zowel in de parlementaire geschiedenis als in de rechtsliteratuur betoogd dat de instelling van een trust leidt tot splitsing van eigendomsrechten, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van het Nederlandse goederenrecht.8 Mijns inziens is er hiervan bij de instelling van de trust geen sprake. Zoals reeds eerder in paragraaf 5.2.3 is toegelicht, resulteert de instelling van de trust niet in een splitsing van eigendomsrechten, dan wel dubbele eigendom. De instelling van de trust behelst – anders dan wordt gesuggereerd – de creatie van het goederenrechtelijke trustverband middels een overdracht ten titel van trust of een eenzijdige verklaring van trust oftewel een ‘declaration of trust’. Bij de totstandkoming van de trust wordt ingeval de instelling geschiedt door een overdracht, de volledige eigendom van de goederen toevertrouwd aan de trustee.9 Daarop komt het trustverband te rusten. In geval van een eenzijdige verklaring van trust heeft de insteller reeds de volledige eigendom en worden de goederen uitsluitend aan het trustverband onderworpen. De (potentiële) begunstigden hebben in het algemeen rechten en bevoegdheden voortvloeiend uit het trustverband die van obligatoire aard zijn. Bij onbehoorlijk beheer – ook wel aangeduid als de ‘breach of trust’ – staat hun vanwege de werking van het goederenrechtelijke effect van het trustverband goederenrechtelijke remedies ten dienste om de trustrechtelijke schending van de trustee recht te trekken. Dergelijke remedies kunnen derhalve niet te allen tijde worden ingeroepen. Zulks is in het Nederlandse recht geen vreemd concept. Men vergelijke hierbij onder meer het recht van reclame ex art. 7:39 BW waarbij een verkoper van roerende, aan de koper afgeleverde zaken die een persoonlijk recht heeft, een krachtens de wet toegekende goederenrechtelijke bevoegdheid tot terugvordering heeft.

Een saillant detail in verband met het fiduciaverbod is dat, indien het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW naar de letter wordt toegepast, de instelling van de trust door middel van een eenzijdige verklaring van trust oftewel de ‘declaration of trust’ niet onder het fiduciaverbod valt. Bij een eenzijdige verklaring van trust is immers géén sprake van een vermogensverschuiving en daarmee géén overgang (lees: overdracht) bij de creatie van het trustverband.

Echter, gelet op doel en strekking van het numerus clausus beginsel in het goederenrecht in zijn geheel is een rechtshandeling strekkende tot de instelling van de trust door middel van de eenzijdige verklaring van trust zonder wettelijke basis hiermee onverenigbaar.10

Mijns inziens zou de problematiek rondom het fiduciaverbod – om alle onzekerheden weg te nemen – eenvoudigweg kunnen worden opgelost door, indien de Nederlandse wetgever opteert voor de introductie van de trust in het goederenrecht, een wettelijke regeling inzake de trust – zoals in het Curaçaose recht – op te nemen en voorts daarin te bepalen dat de fiducia cum creditore en de fiducia cum amico als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW in het kader van de trust niet leiden tot een ongeldige titel. Een soortgelijke regeling kent het internationaal goederenrecht al ten aanzien van de buitenlandse trust.11 Door dezelfde regeling in te voeren voor de Nederlandse trust vindt er in dat kader geen achterstelling plaats ten opzichte van de buitenlandse trust die in Nederland is erkend.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.