Hof 's-Hertogenbosch, 19-06-2012, nr. HD 200.084.595

2.1.

2.2.

2.3.Vervolgens

2.4.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreekt de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, terwijl in het dossier van Security de stukken uit eerste aanleg ontbreken.

4.1.

4.2.[appellant]

-

vakantietoeslag over de periode juni 2009 tot en met februari 2010;

-

de wettelijke verhoging over het gevorderde loon en de vakantietoeslag(en);

-

een bedrag van € 1.693,18 netto aan kilometervergoeding;

-

een bedrag van € 3.335,36 netto aan maaltijdvergoedingen, de BHV-vergoeding en feestdagentoeslagen;

-

een bedrag van € 2.800,- bruto aan adv-dagen;

-

de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010 over al deze bedragen;

-

het salaris tot het moment waarop rechtsgeldig een einde is gekomen aan de dienstbetrekking;

-

een bedrag corresponderend met gewerkte doch niet betaalde uren over de periode september 2009 tot en met 2010;

-

vergoeding van de schade aan zijn auto.

[appellant] stelde zich daarbij op het standpunt dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met Security en dat hij ingevolge de cao aanspraak maakt op doorbetaling van loon tijdens ziekte, waarbij hij het over de maanden december 2009, januari 2010 en februari 2010 gemiddeld betaalde salaris als uitgangspunt heeft genomen.

4.3.Security heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft er op gewezen dat tussen partijen een voorovereenkomst in de vorm van een afroepcontract is gesloten en dat er tussen partijen nimmer een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [appellant] is na afloop van een oproepperiode ziek geworden en daarom is Security niet gehouden hem loon door te betalen tijdens ziekte. De ziekte wordt betwijfeld en [appellant] heeft voorts op geen enkele wijze meegewerkt aan eventuele re-integratie. De bedrijfsarts acht hem niet arbeidongeschikt en [appellant] heeft nagelaten een deskundigenverklaring van het UWV over te leggen, zodat hem (ook) ingevolge artikel 7:629 lid 3 BW geen loon toekomt. [appellant] heeft verder nagelaten de gereden kilometers nader te onderbouwen. Al hetgeen overigens is gevorderd is voldaan, waarbij rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat in het betaalde uurloon van € 14,12 alle toeslagen overeenkomstig de cao zijn inbegrepen. [appellant] vordert bovendien ten onrechte maaltijdvergoedingen tot en met december 2010, terwijl hij al in maart 2010 ziek is geworden.

4.4.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen met uitzondering van de gevorderde kilometervergoeding.

Hij overwoog daartoe kort gezegd het volgende.

Uit de tekst van de tussen partijen op 4 december 2009 gesloten overeenkomst valt af te leiden dat partijen geen arbeidsovereenkomst wensten, terwijl bovendien [appellant] tijdens de duur van de overeenkomst meermalen een aanbod van Security om een arbeidsovereenkomst aan te gaan heeft afgewimpeld. Voor toewijzing van vakantietoeslag en een vergoeding voor adv-dagen bestaat geen aanleiding nu deze zijn verdisconteerd in het salaris. Op maaltijdvergoedingen kan [appellant] geen aanspraak maken bij gebrek aan bonnetjes. De vordering van vergoeding kosten BHV is niet onderbouwd, terwijl de feestdagentoeslag aan [appellant] is betaald. De vordering met betrekking tot meer gewerkte uren over de periode september 2009 tot en met februari 2010 is door Security bestreden, terwijl [appellant] geen nader bewijs heeft aangeboden. De vergoeding van autoschade komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu Security heeft betwist dat deze schade is ontstaan als gevolg van een opdracht in het kader van de werkzaamheden, terwijl de schade bovendien op de WA-verzekering van de veroorzaker van die schade kan worden verhaald.

Tegen een aantal van deze beslissingen komt [appellant] op.

4.5.

Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] zijn vorderingen in hoger beroep in vergelijking met die uit eerste aanleg heeft gewijzigd met dien verstande dat hij thans het navolgende vordert:

A.

Loon ten bedrage van € 4.123,04 bruto per maand over de periode 1 maart 2010 tot 6 september 2010 en 90% daarvan over de periode vanaf 6 september 2010 tot 5 december 2010, een en ander vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de maximale wettelijke verhoging, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid. Dit alles onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

G.

Betaling van niet genoten vakantiedagen ad € 4.147,89 bruto te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging;

B.Vakantietoeslag ad € 3.006,44 bruto over de periode december 2008 tot en met februari 2010 te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging;

C.Adv-dagen tot een bedrag van € 1.829,95 bruto met de wettelijke verhoging;

D.Loon over meeruren over de periode september 2009 tot en met februari 2010 ad € 4.010,65 bruto te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging;

E.Feestdagentoeslag ad € 1.176,20 bruto te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging;

F.Vergoeding van BHV uren ad € 213,49 bruto te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging;

H.De wettelijke verhoging over de hiervoor onder B tot en met G genoemde bedragen.

Dit leidt ertoe dat de vorderingen ter zake maaltijdvergoedingen en schade aan de eigen auto in hoger beroep niet meer aan de orde zijn. De door de kantonrechter toegewezen kilometervergoeding staat evenmin meer ter discussie.

Het principaal beroep

Arbeidsovereenkomst of oproepcontract

4.6.1.Met de eerste drie grieven bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat er in dit geval geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, maar uitsluitend van een afroepovereenkomst. [appellant] heeft ter toelichting erop gewezen dat hij voltijds, wekelijks en structureel werkzaamheden voor Security heeft verricht, dat hij daartoe ook gehouden was en dat hij verlof moest aanvragen, zodat er van enige vrijblijvendheid geen sprake meer was. [appellant] heeft zelf om een arbeidsovereenkomst gevraagd, maar heeft het vervolgens door Security gedane aanbod geweigerd, omdat dit op meerdere punten in strijd was met de cao. Het was bovendien niet mogelijk om zich te laten vervangen gezien de vereiste deskundigheid. Deze voorwaarde was als zodanig ook niet opgenomen in de overeenkomst tussen partijen.

4.6.2.Het hof oordeelt als volgt.

Onder verwijzing naar de tekst van de overeenkomst die op 4 december 2008 door partijen is ondertekend kan er geen misverstand over bestaan dat de kennelijke bedoeling voorlag niet een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar een afroepcontract (hoewel het woord ‘arbeidsovereenkomst’ als zodanig nog wel op twee plaatsen in de overeenkomst voorkomt).

Deze tekst luidt immers:

“Artikel 1 lid 1: De werknemer verklaart in beginsel beschikbaar te zijn om op afroepbasis voor werkgever werkzaamheden te verrichten als beveiliger in de functie van beveiliger A als de werkgever dit wenselijk acht.

Artikel 1 lid 2: De werknemer is echter niet verplicht gehoor te geven aan een oproep tot het verrichten van werkzaamheden, indien deze werkzaamheden hem op dat moment van de oproep door de werkgever om persoonlijke betreffende redenen niet mochten passen.

Artikel 2. Het dienstverband tussen werknemer en werkgever betreft een afroepcontract.”

Naast hetgeen de bedoeling van partijen is geweest bij het sluiten van de overeenkomst heeft echter tevens te gelden dat ook de wijze waarop partijen vervolgens feitelijk inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst van belang is bij de uiteindelijke kwalificatie van hun rechtsverhouding. In dit geval komt daarbij betekenis toe aan de volgende omstandigheden.

Vaststaat dat [appellant] vanaf het eerste moment van de overeenkomst meer dan voltijds en structureel is ingezet als beveiliger. Dit in weerwil van de strekking van een afroepcontract, zoals valt af te leiden uit de definitie daarvan in de toepasselijke cao. Daarin wordt een afroepcontract immers omschreven als “een dienstverband waarbij de werkgever de werknemer kan oproepen voor losse ongeregelde diensten, die in onderling overleg tussen werkgever en werknemer worden geregeld, zowel wat beschikbaarstelling betreft als de duur en de aard van de te verrichten losse en ongeregelde arbeid”. Dat er bovendien grenzen zijn aan het begrip “lossen en ongeregelde diensten” valt verder af te leiden uit diezelfde cao meer in het bijzonder in artikel 14 lid 5 waarin consequenties worden verbonden aan het structureel verrichten van arbeid gedurende een periode van 13 weken bij een dienstverband van 26 weken. Vastgesteld kan worden dat zich al dadelijk na het in dienst treden van [appellant] een patroon heeft ontwikkeld, waarbij in afwijking van de ratio van een afroepcontract [appellant] voltijds en structureel is ingezet in het bedrijf van Security. Een dergelijke handelwijze wijkt zozeer af van de aard van een afroepcontract als tussen partijen overeengekomen en als beoogd in de cao, dat niet meer gezegd kan worden dat aan de oorspronkelijk op schrift neergelegde intentie nog wezenlijke betekenis kan worden toegedicht. Nu verder van enige flexibiliteit in dit geheel niet althans onvoldoende is gebleken dient het ervoor gehouden te worden dat de rechtsverhouding tussen partijen die van een volwaardige arbeidsovereenkomst is. Daaraan doet ook niet af dat ingevolge artikel 14 lid 5 van de cao de werknemer gerechtigd is om te vragen om een arbeidsovereenkomst en partijen op dit punt niet tot een vergelijk zijn gekomen. Bovendien moet worden opgemerkt dat deze bepaling ook nog uitsluitend ziet op in deeltijd werkende oproepkrachten. Het hof gaat daarbij voorbij aan het in dit verband gedane bewijsaanbod van de zijde van Security nu haar feitelijke betwisting van de stelling van [appellant] zich niet richt op de hiervoor genoemde wezenlijke elementen om aan te nemen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De grieven I, II en III slagen.

De hoogte van het overeengekomen salaris

4.7.1.Met de vierde grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het salaris van € 14,12 bruto per uur mede omvat een aantal toeslagen en vergoedingen. [appellant] heeft daartoe gewezen op de salarisstrook waarin dit bedrag ook als bruto salaris (zonder nadere toelichting) vermeld staat. Hij stelt dat het aan Security is om duidelijk te maken dat het hier om een salaris inclusief vergoeding en toeslagen gaat.

4.7.2.De grief dient te falen. Het moge zo zijn dat de afroepovereenkomst van 4 december 2008 in haar feitelijke uitwerking moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst (en niet als een afroepcontract), maar dat laat onverlet dat blijkens die overeenkomst tussen partijen een basissalaris is overeengekomen van € 9,48 bruto per uur gekoppeld aan een bepaalde functie. De stelling van [appellant] als zou een hoger salaris tussen partijen gelden enkel onder verwijzing naar de salarisstrook wijst het hof in het licht van het uitvoerige verweer van Security (meer in het bijzonder waar het betreft de afwijkende wijze van afrekenen met oproepkrachten) als onvoldoende aannemelijk van de hand. [appellant] heeft bovendien in hoger beroep geen (verder) bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof gaat daarom evenals de kantonrechter uit van een uurloon over 2009 van € 11,47 en over 2010 van € 12,07 waarin opgenomen de vakantiedagen en adv-toeslag. Daartoe overweegt het hof verder nog het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellant] is verloond met als uitgangspunt het bestaan van een afroepcontract. Ingevolge artikel 20 lid 3 van de cao dient de betaling van adv-dagen bij oproepcontracten plaats te vinden door een toeslag van 5% op het basissalaris. Ingevolge artikel 64 lid 4 wordt het recht op vakantiedagen per loonperiode omgezet in een geldelijke uitkering. Deze uitkering bedraagt 9,62 % van het voor hem geldende basisuurloon en de daarop van toepassing zijnde toeslag bijzondere uren. Deze toeslagen kennen een algemeen karakter en worden daarom ook loontoeslagen genoemd (zie artikel 1 van de cao “definities”). Dat hieraan aldus feitelijk toepassing is gegeven door Security wordt in wezen niet door [appellant] betwist anders dan dat hij stelt aanspraak te kunnen maken op een basissalaris van € 14,12 per uur bruto. [appellant] heeft nog met een beroep op de cao gewezen op de nietigheid van de afspraak om een all in salaris te betalen, maar die stelling snijdt geen hout in het licht van het bepaalde in de cao als hiervoor verwoord. Tussen partijen is immers geen all in salaris overeengekomen. Security betaalt het overeengekomen basissalaris vermeerderd met de volgens Security daarvoor op grond van de cao (hiervoor genoemde) verschuldigde algemene en incidentele toeslagen ingeval van een afroepcontract. Dat dit leidt tot een gemiddeld bruto uurloon van € 14,12 is door [appellant] daarbij op zich niet bestreden. De kantonrechter heeft kennelijk slechts inzicht willen geven in het oordeel over de in ieder geval door Security verschuldigde bedragen en de motivering om niet aan te nemen dat tussen partijen een basissalaris gold van € 14,12 (zoals [appellant] stelt). Niettemin zit er de nodige ruimte tussen de door de kantonrechter becijferde bedragen en het uiteindelijk door Security betaalde bedrag van € 14,12 bruto per uur. Het hof zal mede in het licht van hetgeen hiervoor nog zal worden overwogen Security in de gelegenheid stellen om inzicht te geven in dat (vaste) bedrag.

4.7.3.[appellant] heeft in dit verband ten slotte nog bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep betoogd dat hij ingedeeld dient te worden in schaal 17 met 16 periodieken, resulterend in een bruto uurloon van € 14,14. Het hof gaat aan die stelling echter voorbij, nu deze onvoldoende is onderbouwd en een dergelijk standpunt in deze stand van de procedure bovendien als tardief is aan te merken.

De verschuldigdheid van loon na 10 maart 2010

4.8.1.Op grond van de devolutieve werking van het beroep dient het hof vervolgens te beoordelen of [appellant] op grond van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte (vanaf 10 maart 2010). [appellant] stelt dat hij arbeidsongeschikt is. Security betwist dit en betoogt bovendien dat [appellant] elke medewerking weigert aan een adequate integratie. Een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft [appellant] niet overgelegd.

4.8.2.Het hof stelt voorop dat in artikel 7:629a lid 1 BW is bepaald dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, als bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. Een dergelijk deskundigenbericht is niet vereist als de ziekte niet door de werkgever wordt betwist of wanneer het overleggen van een deskundigenbericht in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW).

4.8.3.Vastgesteld moet worden dat [appellant] ondanks de betwisting van zijn arbeidsongeschiktheid door Security heeft nagelaten een dergelijke verklaring in het geding te brengen. Enige verklaring voor zijn nalaten van de kant van [appellant] ontbreekt. Voor zover [appellant] (nog) een beroep heeft gedaan op de aanwezigheid van andere medische verklaringen, kan hem dat niet baten. De achterliggende reden voor de noodzaak van de aanwezigheid van een dergelijke verklaring is er immers in gelegen dat bij betwisting van de arbeidsongeschiktheid (dan wel de vraag of de aangeboden arbeid passend is) duidelijk dient te zijn hoe een daartoe specifiek aangewezen onafhankelijk deskundige over de aard en omvang van de gestelde arbeidsongeschiktheid denkt, zodat de werknemer (maar ook de werkgever) de mogelijkheid heeft adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan de ingeschakelde (bedrijfs)arts. Daarbij is niet alleen de inhoud van het deskundigenoordeel van belang maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt. Voor zover [appellant] een beroep heeft willen doen op de aanwezigheid van een rapport van de verzekeringsarts van het UWV kan dat hem evenmin baten, nu dit onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordeling van zijn aanspraak op een uitkering krachtens de Ziektewet. Dit betekent dat reeds om deze reden de vordering tot loondoorbetaling vanaf 10 maart 2010 dient te stranden.

De berekening van het loon en emolumenten tot 13 maart 2010

4.9.Met de grieven V tot en met VII bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de vraag naar het (eventueel) alsnog verschuldigde loon over (in ieder geval) deze periode met het oog op vakantietoeslag, vakantiegeld en adv-dagen. [appellant] neemt daarbij als uitgangspunt dat zijn basisuurloon € 14,12 bedroeg. Dat standpunt is echter onjuist als hiervoor onder rov. 4.7.2. reeds is overwogen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat een herberekening door Security van het aan [appellant] verschuldigde salaris - ware sprake geweest van een verloning op basis van een arbeidsovereenkomst - als voorgelegd in eerste aanleg niet door [appellant] is bestreden. [appellant] heeft slechts betoogd dat een hoger uurloon zou zijn overeengekomen. Deze herberekening komt uit op een bedrag van € 11.653,20, dat aldus te veel betaald is door Security. Dat alles laat echter onverlet dat Security op geen enkele wijze duidelijk maakt dat zij ook vakantietoeslag heeft betaald (anders dan te wijzen op het uurloon van € 14,12 bruto). Onderscheid dient immers te worden gemaakt tussen de toeslag vanwege (niet te betalen) op te nemen vakantiedagen bij een afroepcontract ingevolge artikel 64 lid 4 van de cao en de betaling van vakantietoeslag. Die laatste toeslag kent in de cao voor oproepovereenkomsten geen afzonderlijke regeling, zodat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op betaling van die toeslag ad 8% telkenmale in juni op grond van artikel 67 van de cao (en bij het einde van de overeenkomst). De door hem becijferde aanspraak beloopt dan een bedrag van € 3.006,44 bruto. Security, die stelt dat ook deze vakantietoeslag is betaald - verdisconteerd in het uurloon - zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover nader uit te laten.

4.10.1.In de grief VIII komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn vordering tot vergoeding van BHV tijd niet voldoende heeft onderbouwd om deze te kunnen toewijzen.

4.10.2. Het hof wijst op artikel 63 van de (toen) geldende cao. Daarin is, kort gezegd, neergelegd dat werknemers die in het bezit zijn van een BHV-diploma in de gelegenheid worden gesteld dat diploma in stand te houden. De daartoe benodigde tijd voor het volgen van een cursus of herhalingslessen is gelijk aan arbeid. [appellant] claimt daarvoor twee dagen en heeft daartoe gewezen op onder meer productie K bij memorie van grieven. Security betoogt dat de vergoeding is opgenomen in het all in salaris, maar zij heeft dat standpunt verder niet onderbouwd en is voorts niet goed te verenigen met de inhoud van haar e-mail van 28 september 2009, waarin zij aangeeft dat die uren niet worden betaald. [appellant] kan daarom in beginsel aanspraak maken op vergoeding van deze uren tot een bedrag van € 213,49 bruto. De grief slaagt in beginsel behalve wat betreft het door [appellant] gestelde bedrag. Dat dient 14 x € 11,47 te zijn, derhalve € 160,58 bruto nog te vermeerderen met de (niet betwiste) kilometervergoeding van € 30,-.

4.11.1.In grief IX stelt [appellant] het afwijzende oordeel van de kantonrechter over de door [appellant] gevorderde feestdagentoeslagen aan de orde. Hij stelt dat hij de daarvoor geldende toeslagen niet betaald heeft gekregen. [appellant] heeft in hoger beroep aangegeven om welke dagen en hoeveel uur het daarbij gaat. Security heeft deze stelling niet bestreden anders dan te wijzen op de betaling van een bedrag van € 14,12 bruto per uur, waarin deze toeslagen zijn verdisconteerd.

4.11.2.De grief slaagt in die zin dat Security niet aan de hand van een deugdelijk overzicht heeft aangetoond op welke wijze deze bijzondere toeslagen zijn verdisconteerd in het bruto uursalaris. Het is uiteraard aan een werkgever om gelet op het bepaalde in artikel 7:626 BW dat wél duidelijk te maken, zodat het hof ervan uitgaat dat deze toeslagen niet zijn betaald. Dat klemt te meer nu kennelijk wel een dergelijke toeslag is betaald over december 2009.

De door [appellant] gestelde uren en de daarop toepasselijke toeslagen zijn niet door Security betwist. Ook hier dient echter een correctie toegepast te worden in die zin dat [appellant] aanspraak kan maken op 77,13 uur x € 11,47 = € 884,68 bruto minus een reeds betaald bedrag van € 112,56, derhalve € 772,12. Ook hier zal Security in de gelegenheid gesteld worden zich nader uit te laten.

4.12.1.In grief X komt [appellant] op tegen de afwijzing van het aantal door hem gevorderde meeruren over de periode september tot en met februari 2010. [appellant] heeft daarbij gewezen op de aan hem door Security ter beschikking gestelde roosters en het daarmee samenhangende tijdsbeslag. Security heeft betwist dat [appellant] zoveel uren heeft gewerkt. [appellant] heeft ter adstructie van zijn vordering een door hem zelf opgemaakt overzicht opgesteld overgelegd als productie 5 bij akte vermeerdering eis.

4.12.2.De grief slaagt niet. Ondanks de opmerking van de kantonrechter over het ontbreken van enig bewijsaanbod terzake heeft [appellant] (ook in hoger beroep) volstaan met een herhaling van zijn standpunt. Of en op welke wijze een en ander zou zijn af te leiden uit door Security aan hem ter beschikking gestelde roosters heeft [appellant] ook niet nader toegelicht. Het is bovendien niet aan de rechter om aan de hand van een veelheid van stukken zelf uit te rekenen of een vordering al dan niet terecht is ingesteld.

4.13.De slotsom is dat [appellant] (in beginsel) nog aanspraak kan maken op betaling van respectievelijk € 3.006,92 bruto aan vakantiegeld, € 160,56 aan bruto BHV-vergoeding, € 772,12 bruto aan feestdagentoeslagen en € 30,- aan reiskostenvergoeding.

Het incidentele beroep

4.14.Security heeft harerzijds gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Dat incidenteel beroep houdt op de eerste plaats in dat zij onvoorwaardelijk appelleert voor zover het betreft de door het hof in zijn arrest van 19 april 2011 onder HD 200.069.945 toegewezen wettelijke verhoging. Dat beroep is niet-ontvankelijk. Immers tegen deze uitspraak, die een beslissing in beroep inhoudt van een door [appellant] gevraagde voorziening, staat slechts beroep in cassatie open.

4.15.Voor zover Security nogmaals bij wege van verweer heeft willen verzoeken om matiging van de wettelijke verhoging, verwijst het hof naar hetgeen hij hierna zal overwegen met het oog op de door Security gewenste verrekening.

4.16.1.Daarnaast heeft Security voorwaardelijk beroep ingesteld met dien verstande dat indien het hof tot het oordeel mocht komen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt, zij een vordering tot terugbetaling van hetgeen te veel is betaald instelt dan wel een beroep doet op verrekening. Die voorwaarde is vervuld nu het hof hiervoor onder rov. 4.6.2. heeft vastgesteld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

4.16.2.Waar Security alsnog beoogt een vordering in reconventie in te stellen zal het hof die vordering afwijzen. Artikel 353 lid 1 Rv verzet zich ertegen dat een vordering in reconventie eerst in hoger beroep wordt ingesteld.

4.16.3.Waar Security echter een beroep doet op verrekening slaagt dat beroep in beginsel. Zoals voortvloeit uit rov. 4.7.2. kan niet worden aangenomen dat het bruto uurloon van [appellant] zonder enige toeslag een bedrag beliep van € 14,12 (basisuurloon). Integendeel, dat bedrag beoogde alle toeslagen te omvatten in het kader van een afroepcontract. [appellant] heeft de herberekening van het aan hem door Security betaalde bedrag als valt af te leiden uit productie 4 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel vooralsnog niet betwist. Die herberekening over de jaren 2009 en 2010 is gestoeld op het uitgangspunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft gegolden (vanaf 1 januari 2009). Zelfs als (slechts) zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de subsidiaire stelling van Security dat in die jaren te veel aan toeslagen is betaald (los van het verschil in salaris) komt dat bedrag van € 2.569,69 bruto in beginsel in aanmerking voor verrekening met hetgeen door Security op grond van hetgeen is overwogen onder rov. 4.13 aan [appellant] is verschuldigd. Wanneer uitgegaan zou moeten worden van het bedrag van € 11.653,20 zou dat er zelfs toe leiden dat de vorderingen van [appellant] alsnog dienen te worden afgewezen en dat uiteraard voor toewijzing van de eveneens gevorderde wettelijke verhoging geen plaats meer is.

4.17.De slotsom dient te zijn dat het aan Security is om nader aan te geven welke toeslagen (anders dan die voor wat betreft de ADV-dagen en de vakantiedagen) zijn verdisconteerd in het bruto uurloon van € 14,12 en op welke wijze deze toeslagen alsdan zijn verdisconteerd. [appellant] kan hierop desgewenst reageren.