7.3.2 De hoofdregel

Naar Belgisch recht geldt dat de wederpartij tijdens faillissement de mogelijkheid behoudt zich te beroepen op de exceptio non adimpleti contractus, ook indien dit beroep ertoe strekt een op datum faillissement reeds bestaande schuld — die ingeval van gestanddoening op de voet van art. 46 Faill.W. niet tot boedelschuld promoveert — te incasseren.1 Hetzelfde geldt onder een procedure tot gerechtelijke reorganisatie in de zin van de WCO.2 Dit laatste heeft in de literatuur tot veel kritiek aanleiding gegeven. Zo stelt Dirix onder verwijzing naar het Franse recht en de in het voorontwerp Insolventiewet opgenomen doorleveringsplicht dat het Belgische recht op dit punt tekortschiet, omdat de uitoefening van opschortingsrechten door leveranciers buitengewoon hinderlijk kan zijn indien men de onderneming wil continueren.3 Zenner schrijft zelfs dat het principe van de continuïteit van het contract aldus in de praktijk een dode letter zal blijven.4

Iets anders geldt naar Amerikaans recht. § 362(a)(6) BC doorkruist in algemene zin 'any act to collect, asses or recover a claim against the debtor that arose before the commencement of the case'.5 Hiernaast bevat § 366 BC een meer uitgewerkte regeling voor overeenkomsten op basis waarvan aan de schuldenaar een utility service wordt verleend. Het gaat om nutsovereenkomsten in de ruimste zin des woords, hetgeen impliceert dat niet alleen contracten met betrekking tot de levering van gas, water of elektriciteit, maar bijvoorbeeld ook telefoniecontracten onder de reikwijdte van § 366 BC zijn begrepen. Hoewel leveranciers van de hier bedoelde goederen en diensten traditioneel een monopoliepositie innemen, is het hebben van de status van monopolist geen voorwaarde om door de werking van § 366 BC te worden getroffen.6 Dit betekent dat de regeling in deze tijden van liberalisering in belangrijke mate haar functie behoudt .7

In § 366(a) BC is bepaald dat:

Uit deze bepaling volgt niet alleen dat op utilities die reeds bij de schuldenaar betrokken zijn een doorleveringsplicht rust, maar ook dat een niet (meer) contractueel aan de schuldenaar gebonden utility tot levering kan worden verplicht.8 De door § 366(a) BC buiten werking gestelde bevoegdheden herleven ingevolge § 366(b) BC indien de trustee niet binnen 20 dagen zorgdraagt voor adequate assurance of payment van ná de aanvang van de procedure te ontstane schulden. Een utility kan niet met een beroep op de algemene regeling van § 365 BC aan zijn verplichtingen op grond van § 366 BC ontsnappen.9

In Nederland is het standaardarrest inzake de positie van de dwangcrediteur in faillissement het arrest van de Hoge Raad in de zaak Veluwse Nutsbedrijven/ Blokland q.q. uit 1981. In deze procedure stelde het nutsbedrijf zich op het standpunt gerechtigd te zijn de levering van gas en water te staken zolang een schuld van de afnemer ad f 543,31 die dateerde van vóór de datum waarop aan hem voorlopige surseance van betaling was verleend, zou zijn betaald. De Hoge Raad — die irrelevant achtte dat het later ingetreden faillissement was voorafgegaan door een (voorlopige) surseance en om die reden ter vereenvoudiging uitging van het geval dat de afnemer direct failliet zou zijn verklaard — stelde voorop:

De hoofdregel is dus dat een crediteur bevoegd is zijn opschortingsrecht in te zetten teneinde de curator ertoe te bewegen diens openstaande faillissementsvordering te voldoen. De enigszins cryptische overweging die de Hoge Raad hierop doet volgen, houdt mijns inziens niet meer in dan dat de curator in een voorkomend geval dient te onderzoeken of de boedel per saldo bij voortzetting van de leveranties is gebaat en dat in het bevestigende geval de met de betaling van de openstaande schuld gepaard gaande doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers — of beter: de tussen de schuldeisers geldende rangorde — gerechtvaardigd is. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad deze regel bevestigd en veralgemeniseerd: de curator is steeds bevoegd de rangregeling te doorbreken indien dat in het belang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers is.11 Dat is mijns inziens terecht.12 De curator oefent diens taak in de eerste plaats uit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hun belang is niet zozeer gediend met de verwerkelijking van de rangregeling, als wel met de realisatie van een zo groot mogelijke uitkering.13

In het Veluwse Nutsbedrijven-arrest trok de curator uiteindelijk toch aan het langste eind. In aansluiting op de hiervoor weergegeven overwegingen oordeelde de Hoge Raad:

Teneinde geen misverstanden te laten ontstaan over de reikwijdte van deze uitzondering voegde de Hoge Raad hieraan toe dat:

Het arrest Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. heeft — ondanks zijn duidelijke bewoordingen — geenszins tot 'rechtsvrede' geleid. In de jaren tachtig en negentig zijn tal van kortgedingprocedures gevoerd waarin curatoren de reikwijdte van de afsluitingsbevoegdheid van de nutsleverancier vanwege het onbetaald blijven van een schuld van vóór de faillietverklaring ter discussie stelden.14 In sommige gevallen werd daarbij ook succes geboekt, bijvoorbeeld ingeval sprake was van bederfelijke waar of de positie van een derde, zoals een huurder, in het gedrang dreigde te geraken.15

Eind 1996 opende de curator in de zaak Van der Hel q.q./Edon frontaal de aanval op het Veluwse Nutsbedrijven-arrest, in het bijzonder op het oordeel dat géén ruimte bestaat voor een uitzondering indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw of anderszins alleen van belang is voor de voortzetting van onderneming. Edon dreigde de overdracht van de onderneming going concern te frustreren door de energietoevoer te staken indien geen garantie zou worden afgegeven voor de betaling van alle openstaande en nog te verschijnen nota's. De curator was echter niet in staat een dergelijke garantie af te geven; hij beschikte slechts over de middelen om de kosten voor leveranties vanaf datum faillissement te voldoen. De curator meende bovendien ook niet gehouden te zijn de faillissementsschuld te voldoen en vorderde in kort geding dat Edon zou worden veroordeeld om haar leveranties voor de duur van de afkoelingsperiode te continueren, opdat de overdracht van het bedrijf going concern kon worden geëffectueerd. Hij beriep zich daarbij op de sinds het wijzen van het Veluwse Nutsbedrijven-arrest in 1981 gewijzigde maatschappelijke opvattingen, hetgeen onder meer zou blijken uit de introductie van de afkoelingsperiode.

De President liet dit argument onbesproken, maar stelde de curator na een afweging van de in het geding zijnde belangen niettemin in het gelijk. In dat kader gaf de doorslag dat Edon ook indien zij niet zou overgaan tot onmiddellijke afsluiting, haar ijzersterke positie niet zou opgeven, doordat ook de overnemer voor energielevering op Edon zou zijn aangewezen en ter zitting was gebleken dat de kosten van een nieuwe aansluiting aanmerkelijk hoger waren dan de openstaande vordering. Hierdoor was Edon volgens de President vrijwel verzekerd van betaling van de openstaande schuld, terwijl zij evenmin schade leed doordat (ook) de betaling van nog te verrichten leveranties was gegarandeerd. In dit licht had Edon naar het oordeel van de President geen rechtens te respecteren belang bij afsluiting, reden waarom zij werd verplicht haar leveranties voor de duur van de afkoelingsperiode voort te zetten.16

Edon ging tegen het vonnis in appel. Het hof oordeelde dat de doorstart van een failliete onderneming door de overdracht going concern sinds 1981 weliswaar een veel voorkomend verschijnsel was geworden, maar dat dit op zichzelf onvoldoende grond vormde voor de aantasting van het opschortings- of ontbindingsrecht van een individuele crediteur als Edon. De curator die wil onderzoeken of een dergelijke overdracht tot de mogelijkheden behoort, dient zich volgens het hof te verzekeren van een toereikend boedelkrediet, op basis waarvan zonodig 'oude' schulden aan leveranciers kunnen worden betaald. De regel uit het arrest Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. dat de bevoegdheid tot opschorting in faillissement kan worden benut om de curator te dwingen bestaande schulden te betalen, gold naar het oordeel van het hof nog onverkort. Door gebruikmaking van die bevoegdheid handelde Edon volgens het hof evenmin in strijd met de door haar jegens de overige schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Het hof beriep zich daarbij onder meer op de regeling van art. 37 Fw, die ervan uitgaat dat de wederpartij haar eigen prestaties kan opschorten of het contract kan ontbinden indien de curator geen zekerheid stelt voor de nakoming van de gehele overeenkomst, dus inclusief de nog openstaande schuld van vóór datum faillissement. Voorts meende het hof dat Edon haar ijzersterke positie wél zou verliezen indien haar de mogelijkheid tot afsluiting zou worden ontnomen, omdat Edon vanwege haar aansluitingsplicht een nieuwe aansluiting niet zou kunnen weigeren en de overnemer daardoor niet zou kunnen dwingen tevens de bestaande schuld op zich te nemen. De curator werd dan ook alsnog in het gelijk gesteld.17

In cassatie overwoog de Hoge Raad geen aanleiding te zien terug te komen van hetgeen hij in het Veluwse Nutsbedrijven-arrest had beslist:

Ik vind de door de Hoge Raad gebezigde argumentatie niet overtuigend. Het in art. 6:262 BW neergelegde opschortingsrecht staat in beginsel aan iedere contractpartij met een openstaande faillissementsvordering ten dienste, terwijl niet iedere contractpartij een feitelijke voorrang weet te bewerkstelligen. Ik meen dan ook dat die voorrangspositie in een voorkomend geval niet zozeer volgt uit art. 6:262 BW, als wel uit de omstandigheid dat de failliete onderneming van de prestaties van de wederpartij afhankelijk is. In de beginfase van het faillissement kan die afhankelijkheid jegens iedere wederpartij bestaan, daarna in de regel alleen nog jegens schuldeisers die een (feitelijke) monopoliepositie innemen, zoals destijds ten aanzien van Edon nog het geval was. In dit licht wordt de hoofdregel dat de bevoegdheid tot opschorting in faillissement kan worden benut om de curator te dwingen openstaande facturen van vóór datum faillissement te voldoen, in mijn ogen iets te gemakkelijk doorgetrokken naar situaties waarin de wederpartij in kwestie de status van monopolist heeft.

Er lijkt ook een zekere spanning te zitten tussen het arrest Van der Hel q.q./Edon en het ruim twee jaar eerder gewezen Maclou-arrest. In dit laatste arrest oordeelde de Hoge Raad immers nog met zoveel woorden dat aan maatschappelijke belangen onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven het belang van een individuele schuldeiser,19 waarbij in het licht van het ruim een jaar eerder gewezen Sigmacon II-arrest in ieder geval dient te worden gedacht aan het belang van de continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid.20 In zijn conclusie voor het arrest Van der Hel q.q./Edon stelt A-G Spier — onder verwijzing naar de arresten Maclou en Sigmacon II — het allerminst uitgesloten te achten dat de hier bedoelde maatschappelijke belangen:

Het is dus, althans in de visie van A-G Spier, niet ondenkbaar dat het oordeel van de Hoge Raad inzake Van der Hel q.q./Edon anders zou hebben geluid indien de curator de in het geding zijnde maatschappelijke belangen en de arresten Sigmacon II en Maclou in cassatie nadrukkelijk ten tonele had gevoerd. Men realisere zich echter dat de curator zowel in de zaak Sigmacon II als in de zaak Maclou het feitelijk in zijn macht had de (separatisten)positie van de betreffende schuldeiser te frustreren en alleen nog de vraag aan de orde was wat dit voor diens (persoonlijke) aansprakelijkheid betekende. Dit is mijns inziens een wezenlijk andere vraag dan de vraag of de in het geding zijnde maatschappelijke belangen kunnen meebrengen dat een individuele bevoegdheid niet in faillissement kan worden uitgeoefend.22

Hoe dit ook zij, de vraag of een beroep op een opschortingsrecht ongeoorloofd moet worden geacht indien de continuïteit van de onderneming op het spel staat, bevat een belangrijke rechtspolitieke component en dient naar mijn mening om die reden in de eerste plaats door de wetgever te worden beantwoord. Dit geldt in het bijzonder omdat — zoals het Hof Arnhem in de zaak Van der Hel q.q./Edon terecht opmerkt — ook de regeling van art. 37 Fw ervan uitgaat dat de curator ten aanzien van overeenkomsten die van beide zijden nog niet geheel zijn nagekomen, slechts de keuze heeft tussen niet-nakoming en (algehele) nakoming.

Om dezelfde reden meen ik dat de Hoge Raad in de zaak Van der Hel q.q./Edon terecht vasthoudt aan de in het Veluwse Nutsbedrijven-arrest geformuleerde hoofdregel dat het opschortingsrecht tijdens faillissement kan worden ingezet zolang de van vóór het faillissement daterende schulden niet worden betaald. Zou een partij bij een met de schuldenaar gesloten duurovereenkomst in het algemeen de mogelijkheid worden ontnomen zich te beroepen op een opschortingsrecht in verband met een tekortkoming die dateert van vóór de intrede van het faillissement, dan zou die wederpartij tegelijkertijd een beroep op art. 37 Fw moeten worden ontzegd, althans zouden de consequenties van een bereidverklaring van de curator zich niet langer mede over de periode vóór faillissement moeten uitstrekken. In de zaak Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. stuurde de curator daar ook uitdrukkelijk op aan door te verklaren dat hij bereid was de overeenkomst voor de toekomst gestand te doen. Een dergelijke fundamentele koerswijziging — waarvan ik een voorstander ben23 — dient naar mijn mening niet door de Hoge Raad, maar door de wetgever te worden ingezet.24

Het feit dat de Hoge Raad in het arrest Van der Hel q.q./Edon geen aanleiding ziet terug te komen van de met het Veluwse Nutsbedrijven-arrest ingezette koers, laat naar zijn oordeel evenwel onverlet:

De wederpartij dient dus niet alleen rekening te houden met de belangen van de schuldenaar, maar ook met het belang van de boedel en/of de andere schuldeisers, waarbij van belang is zich te realiseren dat het belang van de boedel en dat van de andere — zuiverder: gezamenlijke — schuldeisers steeds parallel loopt.25 Ook dit oordeel lijkt mij juist. Schuldeisers zijn tijdens het faillissement van hun schuldenaar gehouden zich jegens elkaar conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen,26 hetgeen eveneens opgaat indien de uitoefening van een bevoegdheid tot opschorting in het geding is.27

Uit het arrest Van der Hel q.q./Edon kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad een beroep op een opschortingsrecht jegens de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht, indien de wederpartij zonder dat beroep haar ijzersterke onderhandelingspositie niet zou prijsgeven. Dit leek het geval te zijn, doordat de kosten van een nieuwe aansluiting volgens de curator de omvang van de oude schuld aanmerkelijk overtroffen, zodat ervan kon worden uitgegaan dat de doorstarter niet zou opteren voor een nieuwe aansluiting, maar voor continuering van de bestaande aansluiting tegen betaling van de uitstaande schuld.28 In § 7.3.3 onderzoek ik of er ook andere omstandigheden zijn die de uitoefening van de bevoegdheid tot opschorting in verband met het onbetaald blijven van op datum faillissement bestaande schulden mogelijk ongeoorloofd maken.

De vraag rijst of de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in een voorkomend geval ook kan worden ingezet om het ontbindingsrecht van de wederpartij te doorkruisen. Op basis van de tekst van de hiervoor weergegeven passage zou kunnen worden betoogd dat dit inderdaad het geval is, nu de Hoge Raad immers spreekt over het 'beëindigen' van de energietoevoer, hetgeen ook in geval van een ontbinding van het contract de uitkomst zal zijn. In het geval dat de Hoge Raad op het oog lijkt te hebben is dat ook niet zo verwonderlijk, omdat dit zich daardoor kenmerkt dat de openstaande schuld zal worden betaald, zodat er dan niet alleen geen grond voor opschorting bestaat, maar evenmin een grond voor ontbinding. Blijft de openstaande schuld evenwel onbetaald, dan lijkt een doorkruising van het ontbindingsrecht niet aan de orde, terwijl dit onder omstandigheden ten aanzien van het opschortingsrecht mogelijk wél het geval is.29

Sinds het verschijnen van het arrest Van der Hel q.q./Edon is de stroom van jurisprudentie omtrent de positie van de dwangcrediteur aanzienlijk afgenomen.30 Recentelijk werd evenwel weer eens een typische `dwangcasus' aan de rechter voorgelegd.31 In de surseance van Oilily weigerde leverancier en beheerder van de IT-infrastructuur SaaSplaza haar werkzaamheden voort te zetten zolang haar openstaande vordering van circa € 230.000 niet integraal zou zijn betaald. Oilily en haar bewindvoerder verzetten zich hiertegen en vorderden in kort geding dat SaaSplaza zou worden veroordeeld haar diensten te continueren. Het belang van SaaSplaza bij het verkrijgen van een betere verhaalspositie was naar hun oordeel te verwaarlozen indien het zou worden afgezet tegen het belang van Oilily bij het openhouden van de mogelijkheid van een doorstart. Werd in de zaak Van der Hel q.q./Edon nog een beroep gedaan op gewijzigde maatschappelijke opvattingen om de rechter van de met het Veluwse Nutsbedrijven-arrest ingezette koers te doen afwijken, ditmaal werd gepoogd om de rechter er met een beroep op 'rechtsontwikkelingen' van te overtuigen dat een ruimhartige interpretatie van art. 237b Fw — waarin de door-leveringsplicht voor nutsleveranciers in surseance is neergelegd — in de rede lag. Hoewel uit het vonnis niet blijkt welke rechtsontwikkelingen hier worden bedoeld, ligt voor de hand dat Oilily en haar bewindvoerder het oog hadden op art. 3.4.2 van het eind 2007 verschenen voorontwerp Insolventiewet, op grond waarvan nagenoeg alle leveranciers van goederen of diensten tijdelijk tot doorlevering kunnen worden verplicht zonder dat eerst hun openstaande `insolventievordering' dient te worden betaald.32

Zonder aan dit argument uitdrukkelijk aandacht te besteden, overwoog de voorzieningenrechter als volgt:

De Voorzieningenrechter wijkt aldus evident af van de hoofdregel uit het arrest Van der Hel q.q./Edon. Het opschortingsrecht mag hier immers niet worden benut om de schuldenaar en haar bewindvoerder te dwingen de openstaande schuld te voldoen; hun moet de gelegenheid worden geboden in een andere oplossing te voorzien. Dit lot trof uiteindelijk ook SaaSplaza, die werd veroordeeld om gedurende een periode van tien dagen haar diensten te continueren, terwijl van de zijde van Oilily zodanige zekerheid moest worden gesteld dat (slechts) de na datum surseance verrichte prestaties daaruit konden worden betaald. Of de lagere rechtspraak hiermee een meer `reorganisatievriendelijke' richting is ingeslagen, zal de tijd moeten uitwijzen.