4.6 Recapitulatie

In mijn voorstel is de maatschap geen rechtssubject en wordt de aansprakelijkheid van vennoten geregeerd door het commune recht. Dit levert als vanzelf een partial shield aansprakelijkheidsregime op. Dit komt doordat de disculpatiemogelijkheid van artikel 7:407 lid 2 BW niet langer wordt doorkruist door het Biek-arrest. ‘Onschuldige’ vennoten kunnen zo gevrijwaard blijven van persoonlijke aansprakelijkheid. Het ontbreken van rechtssubjectiviteit voor de maatschap brengt voorts mee dat een onrechtmatige daad niet aan de maatschap kan worden toegerekend. Bovendien kan tot uitgangspunt worden genomen, dat als er geen gezamenlijke schuld van alle vennoten is, zoals het geval is bij disculpatie van een of meer vennoten, het (afgescheiden) maatschapsvermogen voor die schuld geen verhaal biedt. Wellicht had Wessels iets dergelijks in gedachten, toen hij in 1997 opperde dat in plaats van het introduceren van een nieuwe rechtsvorm, zoals een LLP, misschien volstaan kon worden met een bescheiden aanpassing van de maatschapsfiguur.1

Deze benadering komt vergaand overeen met het regime dat voor de Franse AARPI geldt. In Frankrijk is de AARPI een variant op de SEP, de met onze maatschap vergelijkbare personenvennootschap die geen rechtssubject is. Omdat wij, anders dan Frankrijk, de regel van artikel 7:407 lid 2 BW kennen, en de aansprakelijkheid bij de maatschap in de door mij voorgestelde vorm zich naar het commune recht richt, is het voor Nederland niet nodig om voor dit partial shield regime een aparte rechtsvorm te creëren. Sterker nog: zonder het Biek-arrest was deze oplossing naar geldend recht goed verdedigbaar geweest.

Het grote succes van de Engelse LLP lijkt te danken aan een vergaande (full shield) aansprakeljkheidsbeperking voor vennoten in combinatie met rechtspersoonlijkheid, maximale inrichtingsvrijheid en fiscale transparantie. Naar dat voorbeeld kan bij ons een full shield M-BA worden geïntroduceerd, als een aanvulling op de bestaande, te moderniseren personenvennootschapsvormen. Deze

M-BA combineert de rechtssubjectiviteit en interne organisatie van de VOF met het aansprakelijkheidsregime van de BV. Zij is fiscaal transparant of kan datzijn. En de natuurlijke persoon die vennoot van een M-BA is, kan worden aangemerkt als IB-ondernemer; in elk geval als het een M-BA voor beroepsuitoefening betreft. Door haar rechtssubjectiviteit kan de M-BA, net als VOF en CV, toegang krijgen tot structuurwijzigingsfaciliteiten als omzetting, juridische fusie en juridische splitsing, die in hoofdstuk 5 worden besproken. De internationale ervaring leert, dat voor een dergelijke rechtsvorm een markt bestaat. Zoals Raaijmakers al eens heeft aangegeven, hebben niet alleen diverse internationale advocatenkantoren voor de LLP-vorm gekozen, maar ook al enkele Nederlandse.2 Het past in een faciliterend vennootschapsrecht om een dergelijke rechtsvorm dan ook in Nederland in te voeren.

Bij een full shield regeling zijn de vennoten extern niet aansprakelijk en intern niet bijdrageplichtig, voor geen enkele schuld van de vennootschap. Om dat voor derden duidelijk te laten zijn, dient de aanduiding ‘maatschap met beperkte aansprakelijkheid’ of ‘M-BA’ verplicht onderdeel te zijn van de naam van de vennootschap. Het leerstuk van de bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid bij de kapitaalvennootschap kan mutatis mutandis op de M-BA worden toegepast. De vennoten kunnen collectief verantwoordelijk worden gesteld voor het bestuur, waarbij een taakverdeling mogelijk is, zoals bij een one-tier board. De M-BA kan worden onderworpen aan dezelfde regels over de jaarrekening als de BV. Voor oprichting van een M-BA kan een notariële akte worden voorgeschreven. De notaris kan de oprichters dan voorlichten over de randvoorwaarden die aan het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid zijn gesteld. Voor de vennoten van de M-BA kan een verplichte inschrijving in het handelsregister worden voorzien.

Het Franse voorbeeld van de EIRL heeft mij geïnspireerd tot een pleidooi voor de introductie in Nederland van de zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid (ZBA). Deze innovatie draagt bij aan de rechtsvormkeuzevrijheid. De ZBA is net als de EIRL een hoedanigheid van de ondernemer (natuurlijke persoon), geen apart rechtssubject. Vermogen dat de ZBA als zodanig verwerft, vormt een van het privévermogen afgescheiden vermogen. Privéschuldeisers van de ondernemer hebben geen verhaal op het ZBA-vermogen; en omgekeerd hebben zaakschuldeisers geen verhaal op het privévermogen. De ondernemer kan zijn ZBA-vermogen onder algemene titel overdragen aan een vennootschap of rechtspersoon, of aan een opvolger, via een procedure die als een variant op de juridische splitsing gezien kan worden.