Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/10.3:10.3 Eerste uitzondering op de hoofdregel naar huidig recht

Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/10.3

10.3 Eerste uitzondering op de hoofdregel naar huidig recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De algemene regel zoals door Diephuis werd geformuleerd is door Meijers gecodificeerd in art. 3.4.2.11 lid 2 luidende:

‘Nochtans kan in geval van een afstand, die uit hoofde van de aan het beperkte recht verbonden lasten geschiedt, de afstand door een eenzijdige in plaats van een tweezijdige verklaring geschieden.’1

Tijdens de parlementaire behandeling is deze bepaling evenwel komen te vervallen.

Overigens is deze regel niet van toepassing op mandeligheid. Immers, het is reeds meermalen geschreven, er is geen sprake van een beperkt recht. Over ‘afstand’ wordt thans gesproken in art. 5:66 lid 1. Dit artikellid luidt:

‘Een mede-eigenaar van een mandelige zaak kan zijn aandeel in die zaak ook afzonderlijk van zijn erf aan de overige mede-eigenaars overdragen.’

In art. 5:66 lid 1 wordt aldus de mogelijkheid gecreëerd dat door de deelgenoten afstand wordt gedaan van het aandeel in een onroerende zaak. Deze afstand wordt gegoten in de vorm van een overdracht.

‘We bevinden ons hier op de grens van overdracht en afstand van recht’,

aldus Tjittes.2 Deze regel vormt, zoals geschreven, een uitzondering op art. 5:63.3

In het Ontwerp-Meijers werd alleen de hierna als tweede uitzondering te bespreken situatie opgenomen. Voor deze beperking bestond, aldus de MvA II, weinig reden. Voorts zou de beweegreden moeilijk verifieerbaar zijn. Ten slotte zou deze regel omzeild kunnen worden door opheffing van mandeligheid en vestiging van een nieuwe mandeligheid, met minder deelgenoten.4

De vraag is gesteld of het onverdeelde aandeel kan worden overgedragen aan één mede-eigenaar, of dat overdracht steeds aan alle (overige) deelgenoten moet plaatsvinden. Berger en Broekhuijsen-Molenaar zijn van mening dat overdracht aan een deelgenoot wel mogelijk is, mits alle andere deelgenoten daarmee instemmen.5

Volgens Davids hangt het af van de aard en de omstandigheden van de mandelige zaak of overdracht aan een deelgenoot mogelijk is.6

De tekst van het desbetreffende artikellid geeft naar mijn oordeel aan dat overdracht steeds aan alle overige deelgenoten dient plaats te vinden. Een uitzondering zou dan inderdaad slechts mogelijk zijn met instemming van alle deelgenoten. Dit lijkt mij praktisch (denk aan: 60 eigenaren in een mandelig speelterrein dan wel mandelige buurweg) een te strenge eis. Ik zou willen pleiten voor alle vrijheid voor de deelgenoten. Redenen, zoals hierna te bespreken ten aanzien van de in lid 3 genoemde uitzondering op de uitzondering, zijn naar mijn oordeel niet aanwezig. Zonder nadere afspraak in een regeling ex art. 3:168 zou het mogelijk moeten zijn het onverdeelde aandeel aan een willekeurige deelgenoot over te dragen.7

Voor de overdracht is vereist een notariële akte gevolgd door inschrijving van een afschrift daarvan in de openbare registers.

Berger 2001 leidt uit lid 3 af dat de leden 1 en 2 van het hier besproken artikel uitsluitend betrekking hebben op contractuele mandeligheid.8 Ik deel deze mening niet. Het is juist andersom. Uit de onderlinge relatie tussen de leden 1, 2 en 3 moet welhaast voortvloeien dat in de leden 1 en 2 ook wordt gesproken over mandeligheid ex lege en dat lid 3 een beperkte strekking heeft. Inmiddels heeft Berger zijn standpunt herzien.9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.