4.5.3.3.4 Negende aanbeveling: inperking voorrechten

De rechtvaardiging van het ingrijpen in verplichte rechtshandelingen wordt onder meer gevonden in een onwenselijk en onrechtvaardig geachte doorbreking van de paritas creditorum.1 De schuldeiser die voldaan wordt, kan in abstracte tegengeworpen krijgen dat hij geen handelingen dient te verrichten die hij zelf als onacceptabel zou beschouwen indien een andere schuldeiser deze ten nadele van hemzelf zou verrichten. Verder zou de schuldeiser die nog net voldaan is, tegengeworpen kunnen worden dat alle schuldeisers in gelijke mate moeten kunnen delen in het tekortschietende actief. Een uitwerking daarvan zou dan ook in beginsel dienen te zijn dat de schuldeiser het ontvangen bedrag dient terug te betalen aan de boedel waarna alle schuldeisers gelijkelijk kunnen delen, inclusief de aanvankelijk bevoordeelde schuldeiser. De gelijkheid van crediteuren en de regeling van de faillissementspauliana kan dan ook gezien worden als een vorm van gedwongen solidariteit van crediteuren onderling. Deze gedwongen solidariteit werkt niet slechts in faillissement, maar door de pauliana ook reeds daarvoor, zij het in beperkte mate.

Voorrechten verstoren nu de gelijkheid van schuldeisers aanzienlijk. In de regel zal het zo zijn dat wanneer een concurrente schuldeiser op de valreep voldaan wordt en gedwongen wordt het bedrag terug te betalen, hij dit bedrag geenszins zal delen met de overige concurrente schuldeisers. Veelal bestaan in insolventie omvangrijke preferente schulden zodat de opbrengst van een geslaagde paulianaactie in de regel in de eerste plaats ten goede komt (aan de curator, andere boedelschuldeisers en dan) aan de Ontvanger en het UWV als belangrijkste preferente schuldeisers. Pas als dan nog wat over blijft, delen de concurrente schuldeisers mee. Het is moeilijk van concurrente schuldeisers solidariteit te verwachten en af te dwingen, indien deze solidariteit bestaat uit de omstandigheid dat deze in de regel niets ontvangen en al het actief naar een preferente schuldeiser gaat. Voor zover de faillissementspauliana is gegrondvest op een gedwongen solidariteit van schuldeisers onderling, zou men hier een element van wederkerigheid verwachten. In de praktijk ontbreekt deze wederkerigheid echter in het gros van de gevallen. De inbreuken die de wetgever zelf heeft gemaakt op de paritas creditorum maakt dat de faillissementspauliana veel minder is gegrondvest in de solidariteit van de schuldeisers onderling. Veelal heeft artikel 47 Fw als effect dat voorrechten ook reeds voor insolventie wordt afgedwongen. Ironisch hierbij is dat onder curatoren het fiscale voorrecht weinig populair is, en dat hun inspanningen in verband met de pauliana juist dit voorrecht voeden.

De commissie Kortmann heeft de invloed van de fiscus op de positie van concurrente crediteuren ook weer aangekaart. Zij bepleit een afschaffing van het fiscale voorrecht2 en daarop vooruitlopend, bepleit zij een uitkering aan preferente crediteuren in de verhouding tot concurrente crediteuren van 2 staat 1. Indien het voorstel van de commissie Kortmann niet integraal wordt overgenomen, maar wel op onderdelen, dient goed de samenhang van de verschillende onderdelen bezien te worden. Indien men de werking van artikel 47 Fw wel zou uitbreiden, maar niet de positie van de fiscus zou terugdringen, zal de uitbreiding van artikel 47 Fw resulteren in een belangrijke versterking van de positie van de fiscus. Hierbij past goed het citaat van Mokal ten aanzien van de werking van preference law ten aanzien van het wettelijke systeem van voorrechten.

Ik zou dan ook menen dat van een algehele4 oprekking van de werking van artikel 47 Fw alleen sprake kan zijn indien dit daadwerkelijk ten goede komt aan de concurrente crediteuren. Vereist daarvoor is dat het voorrecht van de fiscus wordt afgeschaft of in elk geval ingeperkt. Een enkele oprekking van artikel 47 Fw zonder dergelijke maatregel leidt in totaal tot een verdere verzwakking van de positie van concurrente crediteuren ten gunste van de fiscus.