VII.7.2 Ingangseisen en procedure

Naar Duits recht kan de rechter niet ins Blaue hinein een besluit vaststellen. Hij kan dat pas doen nadat hij een besluit heeft vernietigd. De rechter is namelijk slechts bevoegd een besluit vast te stellen, als op de vergadering een voorstel in stemming is gebracht dat ten onrechte geacht werd te zijn verworpen. De rechter kan dan het tegendeel vaststellen; hij kan constateren dat in werkelijkheid wél een (positief) besluit is genomen (zie eerder § 6).

Die koppeling met de ongeldigheid klinkt misschien logisch, maar is in wezen onnodig streng. Of er nu wel of geen ongeldig besluit is genomen, in beide gevallen bestaat het lot van de betrokkene eruit dat hij besluitvorming moet afwachten. Ik bespeur geen wezenlijk verschil tussen diegene die zich geraakt weet door het geheel uitblijven van besluitvorming enerzijds, en diegene die eerst getroffen is door een ongeldig besluit en thans wacht op een nieuw, hem welgevalliger besluit anderzijds. In zoverre houdt de Duitse beperking geen steek. Maar ook overigens is daarvoor geen goede grond te bedenken. Wel valt aan te nemen dat de rechter meer terughoudendheid past wanneer hij ‘uit het niets’ een besluit schept dan in het geval waar hij gebrekkige besluitvorming corrigeert (nadat hij eerst een besluit nietig heeft geacht of heeft vernietigd). Het tweede grijpt minder ver in de beleidsvrijheid van de rechtspersoon dan het eerste. Een te ruime toepassing van de besluitvaststellingsbevoegdheid zou bovendien al snel kunnen uitmonden in een ‘mini-enquête’, waarbij het niet zozeer om een enkel besluit draait maar partijen veeleer een brede oplossing zoeken voor hun geschil. Daarvoor is de rechter niet geëquipeerd, althans de gewone burgerlijke rechter niet.

Ook de eis van een ‘negatief besluit’ past niet. De bevoegdheid van de rechter moet verdergaan dan alleen het vaststellen dat een vermeend verworpen voorstel toch is aangenomen. Zoals al opgemerkt kiest het Duitse recht op dit punt een te strenge benadering, die het mogelijk maakt in slechts enkele, in ieder geval in Nederland obscure gevallen een besluit vast te stellen (zie nader § 6). Dat de rechter niet te zeer mag ingrijpen in de sfeer van de rechtspersoon, is beter met inhoudelijke, rekbare eisen te waarborgen dan met de formele eis dat een voorstel moet zijn verworpen.

Voor het overige kan zoveel mogelijk bij het bestaande art. 2:15 BW worden aangesloten. Zo verlangt de rechtszekerheid dat de éénjarige vervaltermijn van art. 2:15 lid 5 BW analogisch toepassing vindt. Verder moet overeenkomstig art. 2:15 lid 3 BW de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon bevoegd zijn een besluit vast te stellen op vordering van ofwel een redelijk belanghebbende ofwel de rechtspersoon. De ruimere regels hierover voor het nietige besluiten1 behoren dus geen toepassing te vinden, zelfs niet wanneer eiser zowel nietigverklaring als vaststelling vordert. Om de procedure laagdrempelig te houden, zie ik geen reden het vaststellen van besluiten bij de Ondernemingskamer neer te leggen. De gewone rechter oordeelt over de geldigheid en waar gevorderd ook over de vaststelling van een ander besluit. De vaststellingsbevoegdheid komt naast de enquête- en de jaarrekeningprocedure te staan, zodat de Ondernemingskamer de bevoegdheden houdt die zij in die procedures heeft.