3.7 Conclusies

Indien de ex-werkgever en ex-werknemer in een onderlinge concurrentiestrijd komen, biedt het leerstuk van onrechtmatige daad slechts beperkte bescherming aan de ex-werkgever.Dit verklaart waarom (ex-)werkgevers beperkende bedingen opnemen in hun arbeidsovereenkomsten. De normering van dergelijke bedingen is, los van het algemeen vermogensrecht en artikel 7:611 BW, beperkt tot artikel 7:653 BW. De reikwijdte is echter breed; diverse soorten bedingen kunnen vallen onder de werking van artikel 7:653 BW en niet alleen het traditionele concurrentiebeding. Valt een beperkend beding er niet onder, dan gelden er geen bijzondere restricties ten aanzien van wat door partijen wordt overeengekomen. Daarom zou de mogelijkheid in dit artikel om geheel of beperkte vernietiging te vragen kunnen worden verruimd tot alle bedingen die een ex-werknemer op enigerlei wijze beperken in de concurrentie met zijn ex-werkgever of financieel ontmoedigen dat te doen.

De beschermende werking van artikel 7:653 BW voor de ex-werknemer is uiteraard wenselijk, maar daartegenover staat dat het artikel onredelijke gevolgen kan hebben voor de ex-werkgever bij een overgang van onderneming, fusie of splitsing na uitdiensttreding. Dit kan tot de onbevredigende situatie leiden dat een ex-werknemer bevrijd wordt uit een beding door de al dan niet toevallige omstandigheid dat de onderneming van zijn ex-werkgever op een ander overgaat. Voor bedingen die niet onder de werking van het artikel vallen lijkt overdracht mogelijk na uitdiensttreding, voor bedingen die er wel onder vallen zijn ingewikkelde kunstgrepen nodig die niet altijd effect zullen sorteren. Deze problematiek lijkt door de wetgever onvoldoende onderkend, evenals de werking van de met dergelijke bedingen samenhangende boeteregeling van artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW na het einde van de arbeidsovereenkomst. Verduidelijking in de wet ligt voor de hand.

Een andere zorgvuldigheidsverplichting betreft de wijze waarop de ex-werkgever naar buiten treedt, jegens derden, ten aanzien van het functioneren van zijn ex-werknemer ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Inlichtingen buiten het getuigschrift om worden daarentegen niet beheerst door artikel 7:656 BW. De rechtszekerheid omtrent wat ex-werkgevers buiten het getuigschrift om mogen zeggen is ver te zoeken. Een normenkader is er desondanks wel: de AVG dient als vangnet voor de beperkte reikwijdte van artikel 7:656 BW, omdat de verplichtingen van de (ex-)werkgever onder de AVG blijven doorlopen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Gezien de complexiteit en algemene normen van de AVG, zou het de rechtszekerheid van partijen vergroten als artikel 7:656 BW zou worden verbreed tot uitlatingen buiten het getuigschrift om; artikel 88 AVG biedt daar ruimte voor.