5.1 Inleiding

In de voorgaande vier hoofdstukken is duidelijk geworden dat en waarom redelijkheid en billijkheid een in het objectieve recht gewortelde dwingende verplichting van partijen vormen tot redelijk en billijk gedrag over en weer, die er in de gegeven omstandigheden toe kan leiden dat het contractueel overeengekomene van rechtswege — derhalve zonder enige rechterlijke interventie — wordt uitgebreid (art. 6:248 lid 1 BW) of beperkt (art. 6:248 lid 2 BW). Dit karakter van in het rechtsverkeer onontbeerlijke, dwingende gedragsnorm roept de vraag op of deze norm in het burgerlijk proces ook steeds — zo nodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen ambtshalve moet worden toegepast. Ik licht dit toe als volgt.

Uit art. 25 Rv volgt dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen. Daarbij pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen de ambtshalve aanvulling binnen de grenzen van de rechtsstrijd en ambtshalve aanvulling daarbuiten. Is de ambtshalve aan te vullen regel niet van openbare orde, dan dienen bij de ambtshalve aanvulling de grenzen van de rechtsstrijd te worden gerespecteerd (vgl. art. 24 Rv). Is de regel wel van openbare orde, dan past de rechter deze regel steeds toe, "desnoods tegen de wil van partijen in".1 De in dit hoofdstuk te stellen hoofdvraag is of het in de voorgaande hoofdstukken geconstateerde dwingende gedragsnormkarakter van de redelijkheid en billijkheid wellicht met zich brengt dat ook de redelijkheid en billijkheid een norm van openbare orde is, waardoor de rechter in voorkomende gevallen zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen om moet constateren dat de redelijkheid en billijkheid een wijziging in het overeengekomene van deze of gene aard teweeg hebben gebracht.2 Moet de rechter bijvoorbeeld het zich voordoen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in een voorliggend geval constateren, indien weliswaar geen beroep daarop is gedaan, maar uit de ten processe vaststaande feiten blijkt dat aan de voorwaarden voor beperking op grond van art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW in casu wel is voldaan?3 Vergelijkbare vragen doemen op bij de ambtshalve toepassing van de aanvullende redelijkheid en billijkheid. Zoals elders in dit boek al is gebleken kan ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in voorkomende gevallen diep ingrijpen in de rechtsverhouding van partijen en bijvoorbeeld leiden tot een opzeggingsbevoegdheid, tot schadeplichtigheid en zo meer. Dit roept de vraag op of de rechter met voorbijgaan aan de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd mag constateren dat de contractsverhouding tussen partijen met een uit redelijkheid en billijkheid voortspruitende regel is aangevuld. Deze vraag klemt temeer daar de rechter in de regel bij het uitleggen4 van een contract niet gebonden is aan de door elk der partijen gegeven uitleg en derhalve, anders dan partijen, in een gegeven geval van oordeel kan zijn dat het litigieuze contract van partijen een door redelijkheid en billijkheid aan te vullen leemte laat.5

Of de redelijkheid en billijkheid inderdaad met voorbijgaan aan de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve behoren te worden toegepast, hangt af van (het antwoord op) de vraag of de norm van redelijkheid en billijkheid voldoende gewicht heeft om deze vorm van ambtshalve toepassing te rechtvaardigen.6 Bezien zal in dit hoofdstuk daarom worden of het gewicht van de redelijkheid en billijkheid zodanig zwaar is dat de rechter deze norm desnoods met voorbijgaan aan de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd moet aanvullen. Bij beantwoording van die vraag zal worden teruggegrepen op hetgeen ten aanzien van aard en inhoud van de norm van redelijkheid en billijkheid eerder in dit boek (met name in hoofdstuk 1) door mij werd opgemerkt.