5.5.1 Voldoeningen anders dan waartoe gehouden

Voldoeningen op een andere wijze dan waartoe gehouden bestaan in veel verschillende vormen. Het betreft telkens een handeling die erin resulteert dat een bepaalde bestaande vordering wordt voldaan of dat de voldoening daarvan op een later moment mogelijk wordt gemaakt. Hierbij valt te denken aan een inbetalinggeving, waarbij de schuldenaar waar betaling in geld is overeengekomen ter delging van zijn schuld een goed overdraagt. Verder wordt onder deze gevallen begrepen de voldoening, op welke wijze dan ook, van een niet opeisbare schuld. Ook het verschaffen van zekerheden door de schuldenaar voor een bestaande schuld zonder verplichting daartoe valt onder deze vorm van benadeling.

De benadering van de problematiek verschilt aanzienlijk per land. Het Nederlandse recht toetst de voldoeningen anders dan waartoe gehouden aan artikel 42 Fw en vergt aan de zijde van de schuldenaar, en m.i. ook altijd aan de zijde van de schuldeiser, wetenschap van benadeling.1 Het Engelse recht ten aanzien van preferences vergt in artikel 239IA'a desire to prefer' , wat een zeer moeilijk te bewijzen vereiste is.2 Een enigszins vreemde eend in de Engelse bijt is de bepaling ten aanzien van floating charges for past value, waarin juist vrijwel exclusief met objectieve criteria wordt gewerkt voor zover de doorbreking van de paritas creditorum plaatsvindt door het verstrekken van een floating charge.3Ter vergelijking met het Engelse recht inzake preferences dat verder vasthoudt aan subjectieve vereisten, is ook kort ingegaan op de Amerikaanse regels ten aanzien van preferences. Gezien is dat het Amerikaanse recht hier een geheel objectieve regeling kent.4 Deze regeling komt er grof gezegd op neer dat afwijkende wijzen van voldoening, buiten de ordinary course of business, verricht binnen 90 dagen voor de aanvraag tot insolventverklaring, aantastbaar zijn. Ook het Duitse recht kent in artikel 131 InsO een grotendeels objectieve regeling ten aanzien van voldoeningen anders dan waartoe gehouden (inkongruente Deckung), voor zover deze plaatsvonden in de drie maanden voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring.5 De regeling in het Duitse recht is echter niet beperkt tot artikel 131 InsO. Ook artikel 133 InsO is namelijk van toepassing op voldoeningen anders dan waartoe gehouden die plaatsvonden buiten de driemaandsperiode. Vereist is dan dat de schuldenaar handelde met het opzet te benadelen, terwijl de wederpartij daarvan wist.6

Het meest opvallend is de tegenstelling tussen het Duitse recht en het Engelse recht. Deze tegenstelling is terug te voeren op fundamenteel andere uitgangspunten. Het Engelse recht baseert de aantastbaarheid van handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen, ook indien de voldoening op een afwijkende wijze geschiedt, op de verwerpelijk geachte subjectieve gesteldheid van de schuldenaar. Het Engelse recht accepteert dat er een strijd tussen crediteuren bestaat. Het recht trekt de grens van het toelaatbare daar waar de schuldenaar zelf handelt met de wens om een van zijn schuldeisers boven de anderen te bevoordelen (desire to prefer).7 Dit verklaart ook waarom het Engelse recht zo blijft vasthouden8 aan de intentie aan de zijde van de schuldenaar.

In het Duitse recht wordt de aantastbaarheid van incongruente voldoeningen in de drie maanden voorafgaand aan de aanvraag en daarna niet gegrondvest in een bepaalde subjectieve gesteldheid van een van de partijen. Het Duitse recht gaat ervan uit dat reeds voor de insolventverklaring het vermogen van de schuldenaar als het ware ten behoeve van de schuldeisers is beslagen.9 Het Duitse recht hanteert hier het begrip Krise, en de wettelijke periode van drie maanden voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring wordt wel de wettelijke Krise genoemd. Het is deze Krise zelf die met zich brengt dat de incongruente voldoening niet meer onaantastbaar kan geschieden. De subjectieve gesteldheid van de schuldenaar is in die zin irrelevant. De subjectieve gesteldheid van de wederpartij is nog wel van belang. Echter niet zozeer als de grond die de aantastbaarheid draagt, maar als een rechtvaardiging dat de aantasting van de voldoening tegen de wederpartij kan worden ingeroepen. Toch stelt artikel 131 InsO in de meeste gevallen niet als vereiste dat de wederpartij wist van de benadeling of wist van de betalingsonmacht. Ten aanzien van incongruente voldoeningen wordt in artikel 131 Ins0 namelijk meteen onweerlegbaar vermoed dat de wederpartij niet meer te goeder trouw kon zijn. Dit geldt in elk geval voor zover de incongruente handeling binnen een maand voor de aanvraag of na de aanvraag heeft plaatsgevonden. In die zin wordt wel gesteld dat artikel 131 InsO met een dubbel bewijsvermoeden werkt, namelijk zowel ten aanzien van het bestaan van betalingsonmacht die de Krise veronderstelt als ten aanzien van het ontbreken van goede trouw van de wederpartij.10 Voor zover de handeling in de periode van twee tot drie maanden voor de aanvraag heeft plaatsgevonden, wordt de betalingsonmacht niet langer verondersteld maar dient de bewindvoerder deze te stellen en te bewijzen. Indien deze komt vast te staan wordt wederom de goede trouw aan de zijde van de wederpartij geacht te hebben ontbroken. Het Duitse recht baseert dus de aantastbaarheid van afwijkende voldoeningen verricht kort voor de aanvraag tot insolventverklaring niet op een bepaalde subjectieve gesteldheid van partijen, maar op de Krise.

Er is één punt waar de tegenstelling tussen het Duitse en het Engelse recht pregnant duidelijk wordt. Dit betreft de betalingen verricht onder druk. In het Engelse recht worden betalingen verricht ter vermijding van aangekondigde maatregelen snel geacht in de weg te staan aan het aannemen van de vereiste desire to prefer.11 Het Duitse recht is daarentegen zeer kritisch ten aanzien van deze betalingen. Zelfs betalingen die worden verricht op een wijze en manier waartoe de schuldenaar is gehouden, worden beschouwd als incongruente Deckung indien de schuldenaar niet meer geacht kan worden de betaling zelf te hebben gewild.12 Waar druk uitgeoefend op de schuldenaar in het Engelse recht dergelijke voldoeningen juist buiten het bereik van preferences plaatst, komen dergelijke voldoeningen juist binnen het bereik van de Insolvenzanfechtung. Dit onderscheid kan ook worden teruggevoerd op de verschillende grondslagen van de aantastbaarheid van handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen. In het Engelse recht wordt deze gegrondvest op een verwerpelijk geachte subjectieve gesteldheid van de schuldenaar welke ontbreekt indien de schuldenaar gedwongen wordt. In het Duitse recht wordt deze gegrondvest op de Krise zelf, welke Krise alleen maar duidelijker naar voren komt doordat de schuldenaar nog slechts onder hoge druk betaalt.

Ten aanzien van voldoeningen anders dan waartoe gehouden kan nu bezien worden in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Rechtsvergelijkend kan men wijzen op het Duitse recht dat met een objectieve regeling voorziet in de aantastbaarheid van alle voldoeningen anders dan waartoe gehouden in de maand voor de aanvraag tot insolventverklaring en verder voor zover deze plaatsvonden in de twee tot drie maanden voorafgaand aan de aanvraag indien de schuldenaar toen reeds in betalingsonmacht verkeerde (artikel 131 Ins0). De vraag is echter of een dergelijke objectieve regeling wel haar doel bereikt en of niet onevenredig inbreuk wordt gemaakt op belangen die haaks staan op de belangen van de schuldeisers.

In het inleidende hoofdstuk is in § 1.4.2.3.1 en § 1.4.2.3.2 bezien wat het doel is van de bescherming van de paritas creditorum. Ten aanzien van inbreuken op de paritas creditorum is genoemd i) het tegengaan van benadeling van de schuldeisers omdat de inbreuk als onrechtvaardig wordt beschouwd in relatie tot de achterblijvende schuldeisers. Daarnaast zijn, aan de hand van de creditor's bargain theory, nog genoemd het ii) streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst in insolventie, iii) het streven naar een kostenefficiënt insolventierecht en iv) het bevorderen van de mogelijkheden van een informele reorganisatie. Deze doelen zijn evengoed, zo niet beter, te bereiken met objectieve criteria.13 In elk geval zijn er geen gronden om te menen dat objectieve criteria niet toereikend zouden zijn om een doorbreking van de paritas creditorum door voldoeningen anders dan waartoe gehouden tegen te gaan.

Het hanteren van subjectieve criteria is dan ook geenszins geboden om het doel, de bescherming van de paritas creditorum, en de daarachter liggende doelen te realiseren. Het hanteren van subjectieve criteria zou echter geboden kunnen zijn om andere belangen te beschermen. Beziet men de vier belangen die traditioneel haaks staan op de bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers,14 dan leggen deze onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat subjectieve criteria gehanteerd moeten worden. Afwijkende voldoeningen, zoals een inbetalinggeving, kunnen beschouwd worden als handelingen waarmee de schuldenaar zelf reeds met de liquidatie van zijn vermogen is begonnen. Dergelijke handelingen hoeven niet gerespecteerd te worden in een kort daaropvolgende gerechtelijke liquidatieprocedure. Het beschermenswaardige uitgangspunt van contractuele finaliteit wordt ook met objectieve criteria geen geweld aangedaan, mits de afwijkende wijze van voldoening kort voor het faillissement plaatsvindt. De schuldeiser is uiteindelijk na vernietiging ook niet slechter af indien men zijn positie vergelijkt met de positie waarin hij verkeerd zou hebben zonder de gewraakte handeling. Deze komt in dezelfde concurrente positie te verkeren als waarin hij verkeerd zou hebben zonder de gewraakte handeling. In die zin kan ook niet gezegd worden dat het nadeel van de gezamenlijke schuldeisers op deze schuldeiser wordt afgewenteld. Ten aanzien van het punt dat de regeling niet in de weg dient te staan aan reorganisatiemogelijkheden, kan juist verwacht worden dat de voorgestelde regeling hiertoe enige ruimte creëert.15 In die zin kan dus geoordeeld worden dat een geobjectiveerde regeling mogelijk is.

Het hanteren van een objectieve regeling is ook wenselijk en verdient de voorkeur boven de subjectieve Engelse en subjectieve Nederlandse regeling. In de Engelse literatuur wordt vrij algemeen geoordeeld dat het recht terzake tekortschiet. Dit komt niet enkel door het hanteren van subjectieve vereisten, maar bovenal doordat een zeer streng subjectief vereiste wordt gesteld aan de zijde van de schuldenaar; the desire to prefer. Zie bijvoorbeeld Mokal:

Ook Goode bepleit dat het Engelse recht afstand dient te nemen van subjectieve criteria bij het bepalen of een benadelende handeling aangetast kan worden. Goode:

Het Nederlandse recht hanteert, in vergelijking met het Engelse recht, een minder vergaand subjectief criterium en vereist aan de zijde van de schuldenaar en aan de zijde van de wederpartij wetenschap van benadeling. Deze wetenschap van benadeling is echter ook naar Nederlands recht geen rustig bezit. Ook hier draait het in procedures veelal juist om deze wetenschap.19 Opgemerkt dient hierbij te worden dat de invulling van de norm zelf onduidelijk is. Literatuur en rechtspraak zijn er niet in geslaagd om tot een breed gedragen nadere invulling van het wetenschapsvereiste gekomen.20 Vanuit het perspectief van de achterblijvende schuldeisers is ook niet relevant of de schuldeiser en schuldenaar al dan niet handelden met een bepaalde subjectieve gesteldheid.

Waar de Engelse literatuur vrijwel unaniem zeer kritisch is ten aanzien van de subjectieve regeling van preferences, ben ik in de Duitse literatuur geen stemmen tegengekomen die een radicale wijzing voorstellen en bepleiten dat in het algemeen afstand genomen zou moeten worden van deze objectieve regeling. Dit betekent echter niet dat er geen kritiek op de Duitse regeling bestaat. Opvallend genoeg betreft deze kritiek juist het punt waar het Duitse recht aan de overwegend objectieve regeling, subjectieve elementen toevoegt. Bij drukbetalingen die anders als een congruente voldoening zou hebben te gelden, wordt in beginsel aangenomen dat sprake is van een incongruente voldoening indien de schuldenaar niet anders kon dan betalen en in die zin geen vrije wil meer had.21 De vraag of sprake is van een congruente of incongruente Deckung wordt dan in vergaande mate door subjectieve elementen ingekleurd. Vooral Finanzdmter en Socialversicherungsträger liepen tegen de ruimhartige interpretatie van het begrip incongruent aan, waardoor deze aanzienlijke bedragen moesten afstaan aan bewindvoerders. Dit heeft aanvankelijk geleid tot een zeer omstreden wetsvoorstel dat in algemene zin een einde aan deze ruime benadering beoogde te maken. Niet meer relevant zou dan zijn de manier waarop de schuldenaar tot betaling bewogen is. Dit voorstel is op veel kritiek gestuit en lijkt van de baan te zijn. Het stranden van het project heeft wel tot nieuwe wetgeving geleid waarbij betalingen van sociale zekerheidsbijdragen de facto uitgezonderd worden van de ruime interpretatie van incongruent.22 Opvallend is dat de overigens in vergaande mate objectieve regeling juist tot kritiek heeft geleid op het punt dat subjectieve elementen zijn gehanteerd. Hier echter niet als criteria om de handeling aan te toetsen, maar als element om handelingen die anders aan subjectieve criteria getoetst zouden moeten worden, onder de werking van de objectieve regeling te brengen.

Voor zover de voldoening anders dan waartoe gehouden verder voorafgaand aan de formele insolventieprocedure heeft plaatsgevonden, zal een objectieve regeling niet mogelijk zijn. De werking van een zuiver objectieve regeling zal beperkt in tijd zijn om niet te veel afbreuk te doen aan het beginsel van contractuele finaliteit. Voor zover men ten aanzien van voldoeningen anders dan waartoe gehouden verder terug wil grijpen dan een periode van een paar maanden, zullen subjectieve criteria geboden zijn. Dit ziet men ook terug in het Duitse recht waar incongruente voldoeningen verricht buiten de periode van drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring nog aantastbaar zijn op grond van artikel 133 Ins0,23 welk artikel zowel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser een subjectief vereiste stelt. Ook het Nederlandse24 en het Engelse recht25 kennen een regeling die verder teruggrijpt dan de periode van drie maanden. Ook hier worden subjectieve criteria gehanteerd.

De conclusie ten aanzien van voldoeningen anders dan waartoe gehouden is dat een objectieve regeling mogelijk en wenselijk is. Een dergelijke regeling zal, om niet te zeer afbreuk te doen aan het beginsel van contractuele finaliteit, beperkt in tijd moeten zijn. Om ook voldoeningen anders dan waartoe gehouden aantastbaar te laten zijn indien deze verder voor formele insolventie hebben plaatsgevonden (en daarmee buiten het bereik van een objectieve regeling zouden vallen), zal een regeling met subjectieve criteria gehanteerd moeten worden.