50.4 Europese verwachtingen ten aanzien van de toepassing van guidance documenten in de nationale rechtsorde

Guidance documenten zijn, zoals gezegd, niet juridisch verbindend.1 Dit betekent dat de lidstaten in beginsel vrij zijn om guidance documenten al dan niet toe te passen bij de implementatie van het Unierecht.2 Toch is deze vrijheid relatief. Op het niveau van de Europese Unie worden verwachtingen geformuleerd ten aanzien van de wijze waarop nationale autoriteiten en/of de nationale rechter met guidance documenten moeten omgaan. Deze verwachtingen kunnen ervoor zorgen dat van guidance documenten de jure of de facto een bindende werking uitgaat.3

Verwachtingen ten aanzien van de wijze waarop nationale autoriteiten met guidance documenten dienen om te gaan kunnen, in de eerste plaats, worden geformuleerd in onderliggende Unierechtelijke wetgeving en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Zo komt het voor dat in secundaire wetgeving de bepaling wordt opgenomen dat de nationale autoriteiten (zoveel mogelijk) rekening houden met guidance documenten van de Europese Commissie. Een voorbeeld is artikel 19 van de Kaderrichtlijn telecommunicatie (richtlijn 2002/21/EG) dat bepaalt dat lidstaten bij de uitvoering van hun taken zoveel mogelijk rekening houden met aanbevelingen van de Europese Commissie.4 In dat geval lijkt het Hof van Justitie een ‘comply-or-explain’ principe te hanteren: de nationale autoriteiten kunnen slechts onder motivering van hun standpunt afwijken van de richtsnoeren van de Europese Commissie.5

De verwachtingen kunnen ook nog meer worden ‘opgeschroefd’, zoals blijkt uit de IJssel-Vliet rechtspraak van het Hof van Justitie. Uit die rechtspraak volgt dat richtsnoeren van de Europese Commissie op het terrein van het staatssteunrecht een bindende werking kunnen verkrijgen voor de lidstaten.6 De bindende werking vloeit volgens het Hof van Justitie voort uit de samenwerkingsplicht neergelegd in artikel 108(1) VWEU en uit aanvaarding van de in de richtsnoeren neergelegde regels door de lidstaten.7 De lidstaat is dan volgens het Hof van Justitie ‘gehouden de richtsnoeren van de Europese Commissie toe te passen’.8 Een dergelijke bindende werking van richtsnoeren is tot nog toe alleen aangenomen op het terrein van het staatssteunrecht, en kan mogelijk worden verklaard in het licht van de exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie om de verenigbaarheid van staatssteunmaatregelen te beoordelen.9

In de derde plaats, en wellicht meer impliciet, kunnen verwachtingen ten aanzien van de wijze waarop nationale autoriteiten dienen om te gaan met guidance documenten worden geformuleerd door de Europese Commissie wanneer zij haar taak vervult als ‘hoedster van de Verdragen’.10 Bij de uitoefening van die taak kan de Commissie gebruik maken van guidance documenten als ‘toezichtsinstrument’.11 De documenten kunnen bijvoorbeeld een rol spelen bij de beslissing tot het starten van een infractieprocedure of bij de beslissing tot het opleggen van een financiële correctie (bijvoorbeeld op het terrein van Europese subsidies).12 Ook komt het voor dat de Commissie ‘guidelines compliance tables’ bijhoudt, waarin wordt aangegeven of een lidstaat het Unierecht conform de richtsnoeren heeft geïmplementeerd.13 Van het gebruik van guidance documenten als toezichtsinstrument gaat, impliciet of expliciet, de verwachting uit dat de lidstaten in overeenstemming met guidance documenten handelen, of op zijn minst de guidance documenten in aanmerking nemen.

Uit het bovenstaande volgt dat ondanks het niet bindende karakter van guidance documenten op het niveau van de Europese Unie verwachtingen worden geformuleerd aan de wijze waarop de nationale autoriteiten omgaan met guidance documenten van de Europese Commissie. Dat zorgt er in de praktijk voor dat van guidance documenten in mindere of meerdere mate een bindende werking kan uitgaan voor de nationale autoriteiten die betrokken zijn bij de implementatie van het Unierecht. Die bindende werking kan een feitelijk of juridisch karakter hebben, en contrasteert met het niet bindende karakter dat vaak wordt benadrukt, soms zelfs in dik gedrukte letters, in de tekst van de guidance documenten zelf.14

Niet alleen worden verwachtingen geformuleerd ten aanzien van de wijze waarop de nationale autoriteiten met guidance documenten dienen om te gaan, ook de nationale rechter krijgt ‘instructies’ hoe met guidance documenten om te gaan bij beoordeling van geschillen waarbij het Unierecht moet worden geïnterpreteerd of toegepast.15 Die instructies werden reeds geformuleerd in het Grimaldi arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie op 13 december 1989.16 In dat arrest overweegt het Hof van Justitie dat de nationale rechterlijke instanties gehouden zijn de aanbevelingen van de Europese Commissie ‘in aanmerking te nemen bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen, met name wanneer deze duidelijkheid kunnen verschaffen over de uitlegging van andere nationale of communautaire bepalingen’.17

In de literatuur is de Grimaldi verplichting uitgelegd als een verplicht interpretatiehulpmiddel.18 Die verplichting gaat echter niet zover als een verplichting tot conforme interpretatie: het is een inspanningsverplichting, niet een resultaatsverplichting.19 De ‘Grimaldi formule’ is in latere rechtspraak herhaald ten aanzien van andere aanbevelingen van de Europese Commissie.20 Een indicatie dat de Grimaldi formule ook van toepassing is op andere guidance documenten dan aanbevelingen, kan worden gevonden in het Baltlanta arrest. In die zaak acht het Hof van Justitie de Grimaldi rechtspraak naar analogie van toepassing op richtsnoeren (en dus niet een aanbeveling) op het terrein van structuurfondsen.21

In de hierboven aangehaalde ACM vs KPN zaak heeft het Hof van Justitie de Grimaldi formule verder aangescherpt.22 In die zaak overweegt het Hof van Justitie dat de nationale rechter slechts op specifieke gronden kan afwijken van een aanbeveling behorende bij de Kaderrichtlijn telecommunicatie.23 Deze overweging dient waarschijnlijk te worden gelezen in het licht van de specifieke juridische context.24 Het gaat namelijk om een aanbeveling die is aangenomen op basis van artikel 19 van de Kaderrichtlijn telecommunicatie en waarmee de nationale regelgevende instanties, volgens datzelfde artikel, zoveel mogelijk rekening dienen te houden.25 Het is echter niet uit te sluiten dat een vergelijkbare strikte invulling van guidance documenten zal worden aangenomen op andere, vergelijkbare rechtsterreinen.