5.6.3.3 De eerste stap

De eerste stap is neergelegd in art. 10d, lid 1, in verbinding met lid 4. In het eerste lid is bepaald dat een gedeelte van de rente ter zake van geldleningen niet in aftrek komt voor zover bij de belastingplichtige sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. De niet aftrekbare rente is evenredig aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddelde vreemd vermogen. Op grond van het vierde lid is sprake van een teveel aan vreemd vermogen voor zover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddelde eigen vermogen en dit meerdere de € 500 000 te boven gaat.

De eerste stap is in de parlementaire stukken geïllustreerd met het volgende voorbeeld. Stel dat het fiscaal vreemd vermogen € 1 000 000 bedraagt en het fiscaal eigen vermogen € 100 000, dan is de verhouding 10:1. Het teveel aan vreemd vermogen bedraagt dan € 1 000 000 – 3 x € 100 000 = € 700 000 verminderd met de franchise van € 500 000 is € 200 000. Van de verschuldigde rente op de geldleningen komt in dat geval 200/1000 deel (20%) niet in aftrek.1

Op grond van art. 10d, lid 4 omvat de term vreemd vermogen voor de toepassing van de eerste stap slechts de geldleningen. De overige componenten van het vreemd vermogen, zoals de voorzieningen blijven buiten beschouwing.2 Bovendien wordt slechts het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen in aanmerking genomen. Deze saldering berust op de overweging dat grondslagverschuiving niet aan de orde is voor zover tegenover verschuldigde leningen verstrekte leningen staan.3

Brandsma werpt de vraag op waarom dan wel sprake is van grondslaguitholling als tegenover de opgenomen leningen machines, bedrijfspanden en voorraden staan. De rentelasten worden dan weliswaar niet afgezet tegen ontvangen rente maar wel tegen de opbrengsten die met deze activa zijn behaald.4 De saldering heeft daarom vermoedelijk een andere achtergrond. Zonder deze regel zouden financiële instellingen namelijk nooit een beroep op de safe harbour kunnen doen en dat was kennelijk niet de bedoeling.5

Ingevolge art. 10d, lid 7, komen alleen geldleningen in aanmerking waarvan de rente bij het bepalen van de winst in aftrek komt behoudens de toepassing van de regels tegen onderkapitalisatie. Geldleningen waarvan de rente niet in aftrek komt, blijven dus buiten beschouwing. Dat geldt ook voor renteloze leningen.6 Is om niet zakelijke redenen geen of een te lage rente overeengekomen, dan wordt de lening evenwel fiscaal behandeld alsof er wel een zakelijke rente zou zijn berekend. Uitstaande geldleningen worden voor de toepassing van de saldering alleen in aanmerking genomen als de rente wordt belast.7

Op de vraag wat voor de toepassing van art. 10d onder een geldlening wordt verstaan, heeft de staatssecretaris het weinig verhelderende antwoord gegeven dat het daarbij moet gaan om een lening van geld: ‘Hierbij wordt op basis van een overeenkomst van geldlening een geldbedrag geleend. Niet elke in geld uitgedrukte schuld is een geldlening. De nog verschuldigde belasting is bijvoorbeeld wel een in geld uitgedrukte schuld, maar geen geldlening.’8 Voorbeelden van geldleningen zijn een bankkrediet en een obligatielening o/g. Verstrekte geldleningen zijn bijvoorbeeld een bankdeposito en een obligatielening u/g. Niet als geldlening kwalificeren een kortlopend leverancierskrediet en nog te ontvangen of verschuldigde belasting. Reserves en voorzieningen vallen niet onder het begrip geldleningen, evenmin als bijvoorbeeld verplichtingen uit hoofde van verzekerings- en pensioenovereenkomsten.9 Een passiefpost wegens vooruitontvangen rente op een uitstaande geldlening is zelf geen geldlening.10

Sinds 2007 valt niet alleen een vordering of een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening maar ook een daarmee vergelijkbare overeenkomst onder het begrip ‘geldlening’. Hiermee is beoogd om vorderingen en schulden die berusten op een overeenkomst die in economische zin vergelijkbaar is met een overeenkomst van geldlening, als zodanig te behandelen.11 Daarbij is met name gedacht aan financial lease12 en aan huurkoop.13 De uitbreiding is evenwel niet van toepassing op schulden die zijn aangegaan voor 1 januari 2007.

Het vreemd vermogen dat bij de bepaling van de ratio in acht wordt genomen, is het gemiddeld vreemd vermogen. In het achtste lid van art. 10d is geregeld dat dit gemiddelde wordt vastgesteld aan de hand van de stand bij het begin en het einde van het jaar.

De discrepantie zou wel verdwijnen als voor de berekening van de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen, het gemiddeld vreemd vermogen zou mogen worden bepaald zonder het te salderen met de rentedragende vorderingen. In het voorbeeld zou dan 200/1500 van 150 = 20 niet in aftrek komen. Vreemd genoeg heeft de staatssecretaris in de Eerste Kamer nog eens expliciet bevestigd dat dit niet de bedoeling is, terwijl zijn opvatting toch met zich brengt dat rente die niet in aftrek komt hoger is dan de rente die betrekking heeft op het teveel aan vreemd vermogen.19

Voor de toepassing van art. 10d, lid 1, worden de kosten van geldleningen onder de rente ter zake van deze geldleningen begrepen. De aftrekbeperking heeft dus ook betrekking op dergelijke kosten. Anders dan in het oude art. 13, lid 1, en art. 10a worden in art. 10d de voordelen als gevolg van een wijziging van valutaverhoudingen niet onder de kosten begrepen. De redenering dat een discrepantie kan ontstaan tussen de fiscale behandeling van de rente enerzijds en een valutaresultaat op de lening anderzijds kan volgens de staatssecretaris niet worden doorgetrokken naar art. 10d omdat binnen de regeling tegen onderkapitalisatie rente niet individueel toerekenbaar is aan een specifieke lening.20 Kosten die zijn gemaakt om het risico van valutaveranderingen of renterisico’s af te dekken worden wel beschouwd als kosten van geldleningen.21