Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/5.2.3:5.2.3 Het legaliteitsbeginsel en de strafrechtelijke ruimte voor uitzonderingen

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/5.2.3

5.2.3 Het legaliteitsbeginsel en de strafrechtelijke ruimte voor uitzonderingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sr beperkt de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen in het materiële strafrecht. Uitzonderingen ten nadele van de verdachte die voor hem niet voorzienbaar zijn staan op gespannen voet met het beginsel, waardoor de ruimte ervoor zeer beperkt is (subpar. a). Elders wordt uitgelegd dat dit legaliteitsbeginsel ook in de weg kan staan aan corrigerende interpretaties.1 In het formele strafrecht geldt het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv, dat de ruimte voor uitzonderingen minder verkleint (subpar. b).

a. Het materiële legaliteitsbeginsel en consequenties voor uitzonderingen

Het materiële legaliteitsbeginsel is van fundamenteel belang in het strafrecht. Dat blijkt door zijn prominente plaats als eerste bepaling van het Wetboek van Strafrecht (art. 1 lid 1) en zijn codificatie in de Grondwet (art. 162) en het EVRM (art. 7 lid 1). Artikel 1 lid 1 Sr bepaalt dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke3 strafbepaling.

De reden voor het fundamentele karakter van het materiële legaliteitsbeginsel ligt in zijn oorspronkelijke functie: de bescherming van de burger als (mogelijke) verdachte.4 Het beginsel biedt hem rechtszekerheid: de burger moet kunnen voorzien welk gedrag strafbaar is en welke consequenties de overheid daaraan kan verbinden.5 Deze beschermingsfunctie is van waarde vanwege de ingrijpendheid van strafrechtelijke veroordelingen, in het bijzonder tot vrijheidsbeneming.6 Andere argumenten zijn de rechtsstaatgedachte,7 de machtenscheiding en het primaat van de wetgever,8 de democratiegedachte9 en het beginsel dat iemand mag alleen worden gestraft als hij kon weten dat zijn gedraging verboden was.10 De ‘andere kant van de medaille’ van het beginsel is dat een strafbepaling de overheid een rechtsgrond verleent voor bestraffing van degenen die de bepaling overtreden.11 De verdachte wordt verondersteld de wet te kennen en zijn gedrag erop af te stemmen, en riskeert anders bestraffing.

Het materiële legaliteitsbeginsel heeft door zijn achtergrond verschillende consequenties. De gewoonte is geen bron van strafbaarheid.12 Strafbepalingen moeten duidelijk zijn geformuleerd13 en mogen geen terugwerkende kracht hebben ten nadele van verdachten.14 De consequenties voor de rechtsvinding zijn in dit onderzoek het belangrijkst. Op gespannen voet met het beginsel staan billijkheidsuitzonderingen ten nadele van de verdachte die hij niet kan voorzien (dus op ongeschreven of onvoldoende specifieke wettelijke gronden) – als toepassing van wetgeving de verdachte meer bescherming biedt dan een uitzondering.15 Ook onvoorzienbare redeneringen naar analogie ten nadele beperken het beginsel.16 Het beginsel raakt niet uitzonderingen en analogie ten voordele.17 Ook onvoorzienbare interpretaties ten nadele staan op gespannen voet met het beginsel;18 interpretaties ten voordele niet.19 Interpretatie komt later uitgebreider ter sprake.20

Ook in de grondwetsgeschiedenis wordt het fundamentele karakter van het materiële legaliteitsbeginsel benadrukt. Het nationaalrechtelijke beginsel biedt de verdachte meer bescherming dan artikel 7 EVRM: artikel 16 Gw mist de beperkingsclausule van artikel 7 lid 2 EVRM.21 Dat is blijkens de grondwetsgeschiedenis bewust gedaan.22 Volgens de grondwetgever is er zelfs geen ruimte voor een uitzondering op het materiële legaliteitsbeginsel als iemand ‘schuldig is aan een handelen of nalaten, dat ten tijde van het handelen of nalaten, een misdrijf was overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volken worden erkend’. Hij vond het opnemen van een dergelijke uitzonderingsmogelijkheid ‘niet nodig’.23 De Staatscommissie vond dit ook ‘niet noodzakelijk’, en wilde aan ‘de in de Grondwet op te nemen waarborg een verdere strekking [verlenen] dan die in het verdrag’.24

Aangezien de wetgever deze uitdrukkelijke bedoeling van de grondwetgever niet zomaar ter zijde mag en zal stellen, lijkt het mij onwaarschijnlijk dat hij opnieuw een uitzondering op het legaliteitsbeginsel zal maken zoals hij naar aanleiding van de Tweede Wereldoorlog deed, toen artikel 16 Gw nog niet bestond. Toen stelde de regering in Londen het Besluit Buitengewoon Strafrecht vast (dat rechtskracht had van een formele wet), met de strafbaarstelling van oorlogshandelingen met terugwerkende kracht, waardoor het lex certa-gebod werd overschreden en analogie in bepaalde gevallen werd toegestaan.25 Argument was dat daders van oorlogshandelingen vanwege de ernst ervan strafbaarheid konden voorzien.26 De Bijzondere Raad van Cassatie, toepasser van het Besluit, accepteerde dit.27

De genoemde consequenties van het beginsel en het fundamentele karakter ervan blijken ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. Die accepteert niet alleen geen materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele, zoals bij de bespreking van uitzonderingen in het strafrecht wordt getoond,28 maar ook wees hij eens het buiten toepassing laten van het materiële legaliteitsbeginsel in algemene zin af. Zelfs op grond van ongeschreven volkenrecht mocht geen uitzondering op het beginsel worden gemaakt.29

Ingevolge artikel 12i Sv werd strafvervolging bevolen van Bouterse voor de Surinaamse Decembermoorden ‘waarvan een ieder het strafwaardige karakter met de klomp kan aanvoelen’.30 De hier relevante rechtsvraag was of strafbepalingen uit de Uitvoeringswet folteringverdrag konden worden toegepast op de feiten begaan vóór de inwerkingtreding van die wet. Volgens de Hoge Raad stelden de artikelen 1 Sr en 16 Gw ‘een ongeclausuleerd verbod van terugwerkende kracht’. Dit moest krachtens artikel 94 Gw31 buiten toepassing blijven bij niet-verenigbaarheid ‘met een ieder verbindende bepa- lingen van verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’. Dergelijke bepalingen of besluiten waren er niet.32 Volgens de Hoge Raad staat het zelfs als ‘de verplichting tot strafbaarverklaring met terugwerkende kracht zou voortvloeien uit ongeschreven volkenrecht, [...] de rechter niet vrij [... de implementatiewet] buiten toepassing te laten wegens strijd met dat ongeschreven volkenrecht’. De Hoge Raad leidde dit af uit de wetsgeschiedenis van art. 94 Gw.

Gezien de strikte opvatting van de Hoge Raad over die uitzondering op het legaliteitsbeginsel en over materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele, is het opvallend dat hij wél interpretaties ten nadele accepteert. Later wordt hierop ingegaan.33

In de loop der tijd is de oorspronkelijke functie van het materiële legaliteitsbeginsel minder prominent geworden. De grotere aandacht in het strafrecht van de afgelopen decennia voor belangen van de maatschappij en slachtoffers bij criminaliteitsbestrijding gaat ten koste van bescherming van (mogelijke) verdachten.34 In de literatuur wordt gesteld dat ‘de laatste decennia […] het fundament’ van het legaliteitsbeginsel ‘wat minder absoluut geworden’ is35 en dat ‘de betekenis van het legaliteitsbeginsel voor de dagelijkse praktijk tanende is’.36 Het komt nu voor dat het beginsel zo wordt uitgelegd dat het niet alleen meer de beschermingsfunctie heeft, maar ook criminaliteitsbestrijding beoogt.37 De genoemde interpretaties ten nadele passen beter binnen deze gewijzigde visie.38 Deze verandering zou in de toekomst ook de deur kunnen openen voor de aanvaarding van materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele door de Hoge Raad. Later in dit hoofd- stuk komt wel al een voorbeeld ter sprake van een dergelijke uitzondering van de feitenrechter – die is echter vernietigd door de Hoge Raad.39 Daarnaast zouden strengere eisen kunnen worden gesteld aan uitzonderingen ten voordele waardoor belangen van de maatschappij of slachtoffers worden geschaad. Gezien het opportuniteitsbeginsel40 ligt het echter niet voor de hand dat burgers rechten kunnen ontlenen aan hun verwachtingen dat strafbepalingen worden toegepast als deze tekstueel zijn overtreden.

Het fundamentele en beschermende karakter van het legaliteitsbeginsel zal echter voorop blijven staan, en behoort dat volgens mij ook te doen, zolang het zijn plaats in artikel 1 Sr en artikel 16 Gw heeft.41 Dat houdt de ruimte voor uitzonderingen ten nadele zeer beperkt. Slechts in een zó uitzonderlijk geval dat ook de grondwetgever een uitzondering op het beginsel acceptabel zou hebben geacht, is die ruimte er. Ik denk dat zelfs een oorlogssituatie waarschijnlijk niet uitzonderlijk genoeg zal zijn als de rechter binnen de uitgangspunten van de Grondwet blijft, aangezien artikel 16 Gw werd opgesteld toen de Tweede Wereldoorlog en de toen door de wetgever en Bijzondere Raad van Cassatie gemaakte uitzonderingen op het legaliteitsbeginsel nog vers(er) in het geheugen lagen. Vanwege die zeer beperkte ruimte voor uitzonderingen ten nadele en de inhoudelijke vergelijkbaarheid van interpretaties ten nadele, behoort de Hoge Raad ook die interpretaties volgens mij te voorkomen. Dat wordt later beargumenteerd.42

Concluderend. Het materiële legaliteitsbeginsel staat vanwege zijn oorspronkelijke functie in de weg aan materieelrechtelijke billijkheidsuitzonderingen ten nadele van verdachten. Slechts in zeer bijzondere – moeilijk voorstelbare – gevallen is er misschien wat ruimte voor.

b. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel en consequenties voor uitzonderingen

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel heeft, anders dan het materiële, van oorsprong een dubbelfunctie, waardoor het meer ruimte laat voor billijkheidsuitzonderingen.

Het beginsel is neergelegd in artikel 1 Sv: strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet43 voorzien. Het geldt voor de gehele strafprocedure: opsporing, vervolging, tenuitvoerlegging en rechterlijk handelen.44 Tevens zijn beperkingsclausules bij grondrechten in de Grondwet en in verdragen, die bepalen dat grondrechten slechts door de wet (of een lagere regeling) mogen worden beperkt, uitdrukking van het beginsel.45 Ook het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel beoogt burgers te beschermen tegen schendingen van rechten en vrijheden door de overheid,46 welke bescherming gewenst is vanwege de rechtsstaat,47 de machtenscheiding48 en de democrati- sche gedachte.49 Die bescherming van (mogelijke) verdachten is volgens de wetgever van 1926 ook één van de twee functies van het strafprocesrecht.50 De andere functie van het strafprocesrecht komt overeen met de tweede functie van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel: criminaliteitsbestrijding, waartoe het Wetboek van Strafvordering bevoegdheden toekent aan politie en justitie.51 Het beginsel zorgt dat de opsporing en het strafproces voor die bestrijding zo effectief, efficiënt en doelmatig mogelijk verlopen.52 In de literatuur is deze functie ondersteund met de opmerking dat de wetgever niet alles kan voorzien, zoals ontwikkelingen in opsporingstechnieken.53 De tweede functie van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel past binnen de beschreven accentveranderingen in het strafrecht van de afgelopen decennia.54 Aangezien voor een doelmatige strafvordering beperking van rechten en vrijheden van (mogelijke) verdachten aangewezen kan zijn, conflicteren de twee functies. De wetgever probeerde balans te vinden door weliswaar aan overheidsorganen ‘alle bevoegdheden [te] verlenen, welke zij naar de omstandigheden kunnen behoeven’, maar tegelijk aan de verdediging alle bevoegdheden die ‘met het doel van het strafproces niet onvoorwaardelijk in strijd komen’.55

Door de dubbelfunctie staan bij de toepassing van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel door wetgever en rechter belangen van (mogelijke) verdachten niet altijd voorop. Doorgaans zijn deze belangen gediend bij een specifiek omschreven wettelijke grondslag voor strafvorderlijke bevoegdheden, en vanuit zijn eerste functie vergt het legaliteitsbeginsel deze grondslag dan ook. Toch zijn vanuit doelmatigheidsoverwegingen bevoegdheden geregeld (zeer) algemeen geformuleerd. Artikel 3 Politiewet 2012 verleent bijvoorbeeld opsporingsambtenaren de bevoegdheid ‘te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde’, en in de artikelen 141 en 142 Sv is bepaald dat de ambtenaren zijn ‘belast met de opsporing van strafbare feiten’. In die algemeenheid is de tweede functie herkenbaar. Uit vele arresten blijkt dat de Hoge Raad accepteert dat dergelijke bevoegdheden worden uitgeoefend ‘op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing’.56

Het OM had met een apparaat het geografisch gebied afgebakend waarbinnen de telefoon van de verdachte zich bevond, hetgeen ‘niet in een daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld’ was.57 De verdachte was hierdoor aangehouden. Volgens de Hoge Raad kon deze opsporingsmethode onrechtmatig zijn ‘indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene’. Hij liet het oordeel van het hof in stand dat de uitoefening van de bevoegdheid slechts een zo beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat hiervoor artikel 3 Politiewet 2012 een toereikende wettelijke grondslag is. Relevant was ‘de kennelijk korte duur van de inzet van het apparaat’.

Belangen van (mogelijke) verdachten wijken ook in andere zaken voor het belang van een doelmatige strafvordering.

De anonimiteit van de verdachte was geen wettelijk geval van voorlopige hechtenis, maar volgens de Hoge Raad kon deze verdachte ‘gelijkgesteld’ worden met iemand zonder vaste woon- of verblijfplaats, wat conform artikel 67 lid 2 Sv wel een geval van voorlopige hechtenis is.58 Dit lijkt mij analogie.

Ook accepteerde de Hoge Raad dat een feit dat niet is ten laste gelegd maar wel is bekend, wordt meegewogen bij de straftoemeting en wordt beschouwd als afgedaan, terwijl de wet dit niet toelaat.59

Formeelrechtelijke uitzonderingen ten nadele zijn minder problematisch dan materieelrechtelijke,60 omdat zij niet per se op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv. Beschermt een tekstueel toepasselijke wetsbepaling belangen van een verdachte, maar zou toepassing aanzienlijke vertraging van het strafproces met zich brengen, dan wijzen de twee functies van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel in verschillende richtingen. Enerzijds vraagt het beginsel om toepassing van de bepaling vanwege verdachtes belangen, maar anderzijds is dat problematisch gezien de doelmatigheid van de strafvordering. Een keuze voor een uitzondering vanwege die doelmatigheid is dan wel in strijd met verdachtes belangen, maar niet noodzakelijkerwijs met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel.

Dat het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel zo wordt uitgelegd dat het niet alleen de belangen van (mogelijke) verdachten beschermt maar ook de doelmatigheid van het strafproces dient, is overigens gezien de consequenties daarvan voor de verdachte minder problematisch dan wanneer aan het materiële legaliteitsbeginsel twee functies worden toegeschreven. De gevolgen van materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele van een verdachte kunnen voor de verdachte zeer ingrijpend zijn, met als maximum vrijheidsbeneming tot (volgens de wet) levenslange duur. Dat rechtvaardigt hoge eisen aan materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele. Strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele hebben doorgaans beperktere gevolgen voor de verdachte (willekeurige voorbeelden: telefoontap, stelselmatige observatie en het slachtofferspreekrecht61, en de voorlopige hechtenis is van kortere duur dan gevangenisstraffen). Dat vraagt om lichtere eisen aan strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele dan aan materieelrechtelijke.

Samengevat heeft het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel zowel de bescherming van belangen van (mogelijke) verdachten ten doel als de doelmatigheid van het strafproces. Hierdoor, en door de beperktere gevolgen van strafvorderlijke inbreuken op rechten van verdachten, zijn uitzonderingen ten nadele in het strafprocesrecht niet per se problematisch.

c. Afsluitend over het legaliteitsbeginsel

In het materiële strafrecht staat het legaliteitsbeginsel in de weg aan billijkheidsuitzonderingen ten nadele van verdachten. Situaties waarin die het fundamentele belang van het beginsel overtreffen, zijn moeilijk voorstelbaar. In het formele strafrecht heeft het legaliteitsbeginsel (nog meer dan sinds de afgelopen decennia van het materiële beginsel wordt aangenomen) twee functies. Het is niet alleen gericht op de bescherming van belangen van (mogelijke) verdachten zoals het materiële beginsel, maar ook op de doelmatigheid van het strafproces. Dit maakt strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele niet per se in strijd met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.