12.2 Deel II

In de Landis-beschikking heeft de Hoge Raad gesanctioneerd dat houders van (certificaten van) aandelen onder bepaalde omstandigheden bevoegdelijk kunnen verzoeken om een concerngenotenenquête. Desondanks gaat de enquêteregeling als neergelegd in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 BW uit van de enkelvoudige te enquêteren rechtspersoon (videart. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW). Zulks roept de vraag op hoe (de bepalingen van) die regeling moet(en) worden uitgelegd en toegepast als er wordt verzocht om, de facto, een onderzoek bij (een deel van) een concern. Mijns inziens ligt het in de rede om zulk een verzoek zoveel mogelijk te behandelen als een verzoek om een onderzoek bij een enkelvoudige vennootschap in die zin dat niet naar het (tot een) geheel (samengevoegde) wordt gekeken (een concernbenadering), maar er door het concern heen wordt gekeken (een rechtspersoongerichte benadering).

Op een procedure die wordt ingeleid met een concerngenotenenquêteverzoek, zijn de bepalingen van de verzoekschriftprocedure (art. 261et seq. Rv) van toepassing. Hetzelfde geldt voor art. 995, tweede en derde lid, Rv. Dit een en ander betekent dat (a) in de kop van het verzoekschrift de namen en woonplaatsen van de verweersters moeten worden opgenomen, (b) in het lichaam van het verzoekschrift uiteen moet worden gezet dat en waarom er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van hen te twijfelen en (c) het verzoekschrift uitmondt in een verzoek aan de Ondernemingskamer om een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de hiervoor bedoelde verweersters. Een en ander wordt bij tijd en wijle door enquêteverzoekers uit het oog verloren.

Na de indiening van een, al dan niet gezamenlijk, verzoekschrift conform hiervoor dient de Ondernemingskamer in beginsel op de voet van art. 995, derde lid, Rv álle te enquêteren vennootschappen op te roepen voor de behandeling van het verzoek ter (openbare) terechtzitting en hen in de gelegenheid te stellen verweer te voeren, aan welke regel zij – ten onrechte – van tijd tot tijd voorbijgaat, zonder dat mij duidelijk is waarom. Die vennootschappen beschikken over een aantal relevante bevoegdheden. Zo mogen belanghebbenden blijkens de ATR Leasing-beschikking van de Hoge Raad hun standpunt kenbaar maken over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek, ook indien zij zelf niet enquêtegerechtigd zijn. In het geval van een verzoek tot het gelasten van een concerngenotenenquête zou ik dat aldus willen verstaan dat niet alleen de te enquêteren moedermaatschappij, maar ook haar te enquêteren dochtermaatschappij zich daarover mag uitlaten, zowel voor zover dat verzoek gericht is op haar eigen beleid en gang van zaken als voor zover dat gericht is op het beleid en de gang van zaken van de andere groepsmaatschappij(en). Verder mogen belanghebbenden exart. 284, vierde lid, Rv in hun verweerschrift een zelfstandig verzoek opnemen, dit met inachtneming van het connexiteitsvereiste, dat ik te dezen aldus zou willen verstaan dat het zelfstandig verzoek moet zien op de rechtspersonen en onderwerpen waar het initiële verzoek op is gericht. Wil een belanghebbende andere rechtspersonen en/of onderwerpen centraal stellen, dan dient hij, met inachtneming van art. 2:346/2:347 en 2:349 BW, een eigen verzoekschrift in te dienen.

Ingevolge art. 1 Rv wordt, onverminderd (voor Nederland geldende) verdragen en (Europese) verordeningen, de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beheerst door art. 2et seq. Rv (het formele, commune, Nederlandse IPR). Een verordening inzake de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is van kracht, namelijk de EEX-Verordening II. Deze kent (mede) een materieel en een formeel toepassingsgebied. Het eerstbedoelde gebied wordt geregeld door art. 1, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II, waarin staat dat de hier bedoelde verordening wordt toegepast in ‘burgerlijke en handelszaken’. Naar mijn gevoelen zijn alle zaken die zich in het kader van het Nederlandse enquêterecht bij de Ondernemingskamer afspelen, waarbij men in de eerste plaats denke aan een bij haar aangebrachte enquêtezaak, als zodanig aan te merken.

Ten aanzien van het laatstbedoelde gebied is de hoofdregel te vinden in art. 4 EEX-Vo II. Daaruit, in samenhang gelezen met art. 5 EEX-Vo II en art. 6 EEX-Vo II, volgt dat een verweerder die zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft, in beginsel, ongeacht zijn nationaliteit, wordt opgeroepen voor de gerechten van de evenbedoelde lidstaat (het forum rei). Waar de verzoeker zijn woonplaats heeft, is niet van belang. Willen de bevoegdheidsregels van deze verordening, waaronder art. 4 EEX-Vo II, van toepassing zijn, dan dient de rechtsbetrekking tussen de verzoeker en de verweerder een internationaal karakter te hebben. Zuiver interne gevallen vallen buiten de formele reikwijdte van de EEX-Verordening II. Binnen de grenzen van het materiële en het formele toepassingsgebied ervan is de in die verordening vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend. Dit betekent dat als aan de vereisten is voldaan, die bevoegdheidsregels (in beginsel) moeten worden toegepast en voorrang hebben op de nationale bevoegdheidsregels.

De EEX-Verordening II kent ook een aantal alternatieve bevoegdheidsregels, waaronder art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II (het forum connexitatis). Daarin is bepaald dat een op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebbende (rechts-)persoon ook, indien er meerdere verweerders zijn, kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een van de verweerders (de ‘ankerverweerder’), met dien verstande dat er tussen de verzoeken of vorderingen een ‘zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven’. Voor de toepasselijkheid van voornoemd artikel is een zodanige samenhang vereist tussen de door eenzelfde eiser of verzoeker tegen verschillende – op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebbende – gedaagden of verweerders ingestelde (gerichte) vorderingen of verzoeken dat het van belang is ze tezamen te behandelen en te berechten. Het begrip ‘samenhang’ houdt in dat er gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat in geval van afzonderlijke berechting van de verschillende bij de nationale rechter ingestelde vorderingen of ingediende verzoeken. Beslissingen worden ‘onverenigbaar’ geacht als sprake is van een – zich in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk én rechtens, voordoende – divergentie in de beslechting van het geschil. Van een eenzelfde situatie rechtens zal, toegespitst op enquêtezaken, naar het mij voorkomt – globaal gezegd – geen sprake zijn, nu de – binnen de EU in zijn geheel niet geharmoniseerde – enquêteregelingen van lidstaten, op basis waarvan de respectieve enquêteverzoeken moeten worden beoordeeld, inhoudelijk (erg) van elkaar verschillen. Hieruit volgt dat het gevaar voor onverenigbare beslissingen zich niet manifesteert, zodat een aandeelhouder van een Nederlandse moedermaatschappij niet met succes een beroep kan doen op art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II.

Een uitzondering op de hoofdregel als bedoeld in art. 4, eerste lid, EEX-Vo II vormt art. 24 EEX-Vo II, dat geldt ongeacht de woonplaats van de partijen. Laatstgenoemd artikel bevat een limitatieve opsomming van onderwerpen waarvoor exclusieve bevoegdheidsregels gelden. Wanneer een geschil ziet op een onderwerp dat daaronder valt, dan is daarmee de toepasselijkheid van art. 24 EEX-Vo II gegeven. In het tweede onderdeel daarvan is bepaald dat voor geschillen omtrent (a) de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen dan wel (b) de geldigheid of nietigheid van besluiten van organen van vennootschappen of rechtspersonen de gerechten van de lidstaat op het grondgebied van welke die vennootschappen of rechtspersonen hun plaats van vestiging hebben, exclusief bevoegd zijn, een en ander ongeacht of de procedure is ingeleid met een dagvaarding of met een verzoekschrift. Dit artikel ziet louter op geschillen waarvan het hoofdvoorwerp het onder (a) of (b) genoemde is en het moet bovendien restrictief worden uitgelegd. Mijns inziens valt geen enkel verzoek uit hoofde van onze enquêteregeling binnen de reikwijdte van art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II.

In art. 25 EEX-Vo II is de (uitdrukkelijke) forumkeuze geregeld. Ook die vormt een uitzondering op de hoofdregel als bedoeld in art. 4, eerste lid, EEX-Vo II, aangezien het voor de toepassing van het eerstgenoemde artikel niet ter zake doende is waar partijen hun woonplaats hebben (binnen of buiten de EU). Blijkens art. 25, eerste lid, EEX-Vo II is de forumkeuze in beginsel exclusief. Wil die onder het toepassingsbereik daarvan vallen, dat moet er aan zeven (cumulatieve) voorwaarden zijn voldaan. Is dat het geval, dat leidt zulks er in beginsel toe dat het (de) aangewezen gerecht (gerechten) – met uitsluiting van (ook) de gerechten van alle andere lidstaten – bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Op de vraag of buitenlandse partijen, waaronder een moedermaatschappij in den vreemde met een dochtermaatschappij hier te lande, in geval van geschillen die zich lenen voor beslechting door middel van het enquêterecht, de Ondernemingskamer als exclusief bevoegd gerecht in de zin van art. 25 EEX-Vo II zouden kunnen aanwijzen, moet ontkennend worden geantwoord (een rechtbank in Nederland zou wel kunnen). Indien in de statuten van een Nederlandse (naamloze of besloten) vennootschap een – zowel formeel als materieel geldige – art. 25 EEX-Vo II-forumkeuzeclausule is opgenomen die een gerecht in, bijvoorbeeld, Frankrijk aanwijst om bij uitsluiting van alle andere gerechten kennis te nemen van een geschil als hiervoor bedoeld, dan dient de Ondernemingskamer zich mijns inziens onbevoegd te verklaren als een houder van (certificaten van) aandelen van die vennootschap zich desondanks tot haar wendt met een art. 2:345 BW-verzoek. Ruimte om zich toch bevoegd te verklaren is er niet.

Ingeval sprake is van een verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar (mede) het beleid en de gang van zaken van een groepsmaatschappij die is opgericht naar recht van een niet-lidstaat en op het grondgebied van deze haar (statutaire) zetel heeft, dan is de Ondernemingskamer (in zoverre) bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv, met dien verstande dat (een van) de enquêteverzoeker(s) of een belanghebbende, zoals een te enquêteren vennootschap of een bestuurder, in Nederland zijn woonplaats heeft.

Heeft de Ondernemingskamer rechtsmacht, dan komt de vraag naar het toepasselijke recht in beeld. Daarbij valt te onderscheiden het stelsel van de werkelijke zetel en het incorporatiestelsel. Nederland huldigt het laatstgenoemde stelsel. Dit volgt uit art. 10:118 BW. Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat een corporatie wordt beheerst door het recht van de staat (1) volgens welk zij is opgericht én (2) op het grondgebied van welke zij ingevolge de oprichtingsakte haar zetel – ten tijde van de oprichting – heeft. Zijn deze twee – voor de aanwijzing van het op de corporatie toepasselijke recht geldende – elementen vervuld, dan is daarmee het op de corporatie toepasselijke recht aangewezen, waarna de (relevante) inhoud daarvan dient te worden opgespoord en vastgesteld, waarbij art. 10:119 BW een belangrijke rol speelt, dat de omvang van het incorporatierecht bepaalt. Hoewel in de daarin opgenomen niet-limitatieve opsomming het enquêterecht niet (met zoveel woorden) wordt genoemd, valt het, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, eronder. Dit betekent in geval van een ingekomen verzoek om een onderzoek bij een buitenlandse vennootschap dat als het incorporatierecht van een vreemde staat is aangewezen en daartoe behoort een enquêteregeling, de Ondernemingskamer deze moet toepassen (videart. 10:2 BW). Bevat het buitenlandse incorporatierecht geen enquêterecht, dan kan het vorenbedoelde verzoek (in zoverre) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ruimte voor het op een buitenlandse vennootschap toepassen van Nederlands enquêterecht is er niet.

Het toepassingsbereik daarvan is ook beperkt tot de in art. 2:344 BW genoemde (Nederlandse) rechtspersonen. Slechts zij kunnen subject van enquête zijn in de zin dat slechts bij hen zelfstandig een onderzoek naar hun beleid en gang van zaken kan plaatsvinden en slechts bij hen (onmiddellijke) voorzieningen kunnen worden getroffen alsmede wanbeleid kan worden vastgesteld. Indien en voor zover een enquêteverzoek (mede) op een buitenlandse rechtspersoon is gericht, dient de verzoeker (in zoverre) daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard. Niettemin is de bovengenoemde bepaling niet meer dan een vangnetbepaling. Immers, de Ondernemingskamer dient zich eerst af te vragen of zij wel bevoegd is om van het op een buitenlandse vennootschap gericht verzoek kennis te nemen. Zo nee, dan stuit het verzoek reeds daarop af. Zo ja, dan dient zij zich vervolgens af te vragen welk incorporatierecht moet worden toegepast. Is dat niet het onze, dan (a) kan het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komen als het vreemde incorporatierecht géén enquêteregeling kent of (b) moet de Ondernemingskamer een buitenlandse enquêteregeling toepassen als het vreemde incorporatierecht wél een dergelijke regeling kent. Alleen in de – illusoire – situatie waarin de Ondernemingskamer met betrekking tot een buitenlandse vennootschap rechtsmacht zou hebben én daarop Nederlands incorporatierecht van toepassing zou zijn, komt art. 2:344 BW aan de orde. Deze volgorde (rechtsmacht, toepasselijk recht en art. 2:344 BW) wordt door haar uit het oog verloren.

Op de voet van art. 2:349, eerste lid, eerste volzin, BW dient de enquêteverzoeker van tevoren – op straffe van niet-ontvankelijkheid – zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de te enquêteren vennootschap kenbaar te maken aan het bestuur, en aan, zo die er is, de raad van commissarissen, daarvan. Uit de beschikkingspraktijk van de Ondernemingskamer volgt dat zulks ook geldt in geval van een concerngenotenenquêteverzoek. Is er sprake van een formele of materiële personele unie tussen de besturen van de te enquêteren vennootschappen, dan ontmoet het echter, zo volgt daar eveneens uit, in het licht van voornoemd artikel geen bezwaar als de verzoeker tot enquête de bij hem levende bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de dochtermaatschappij(en) louter (van tevoren) kenbaar maakt aan het bestuur van de moedermaatschappij, aangezien daarmee, in een situatie als deze, het bestuur van die dochtermaatschappij(en) de facto van die bezwaren op de hoogte is gebracht dan wel geacht kan worden daarvan op de hoogte te zijn.

De Hoge Raad overwoog in de Slotervaartziekenhuis-beschikking – onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak – dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat, voor de toepassing van art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW, de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, aan een houder van (certificaten van) aandelen, kennelijk als bedoeld in voormeld artikel, dient te worden gelijkgesteld, indien en voor zover dat belang van die kapitaalverschaffer, de enquêteverzoeker, op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeel- of certificaathouder van die vennootschap. Drie elementen komen wij daarin tegen, te weten (1) verschaffer van risicodragend kapitaal, (2) eigen economisch belang en (3) op één lijn stellen.

Een aandeelhouder verschaft, door (in beginsel) bij het nemen van de aandelen daarop (ten minste) het nominale bedrag (in beginsel in geld) te storten, kapitaal, en wel risicodragend doordat de mogelijkheid bestaat dat hij na ontbinding en vereffening zijn geld niet (volledig) terugkrijgt. Het element ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’ moet ruim worden uitgelegd in die zin dat daaronder ook valt een (rechts-) persoon die, juridisch gezien, al wel houder is van (certificaten van) aandelen of houder is van een eigen economisch belang anders dan belichaamd in een certificaat van aandeel, maar daar (nog) níét (in)direct op heeft gestort respectievelijk voor heeft betaald. Worden – na het volledig aan de stortingsplicht te hebben voldaan – (certificaten van) aandelen geschonken aan dan wel geërfd door een derde, dan treedt diegene in de plaats van degene die reeds direct of indirect kapitaal aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld, waardoor die derde voortaan moet worden gekwalificeerd als een verschaffer van risicodragend kapitaal.

Niet (geheel) duidelijk is wat de Hoge Raad of de Ondernemingskamer onder het element ‘eigen economisch belang’ verstaat. Naar mijn opvatting moet de houder daarvan in materieel opzicht kunnen worden beschouwd als een (doorsnee)certificaathouder in de zin dat hem een eigen (niet: afgeleid) en volledig economisch belang toekomt ter zake van de waarde van (een deel van) de (onderliggende) aandelen in het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschap. Die waarde omvat in dit verband (1) alle betalingen die uit hoofde van Boek 2 BW door de vennootschap op de aandelen worden gedaan, men denke aan (a) de uitkering van winst, zo het gaat om gewone aandelen, (b) de uitkering van (vrije) reserves, (c) de uitkering van het liquidatiesaldo, indien aanwezig, en (d) de uitkering in geval van kapitaalvermindering met terugbetaling, en (2) de betalingen die voor de aandelen worden gedaan, men denke aan (a) de (verkoop)opbrengst in geval van vervreemding en (b) de ontvangen prijs in geval van toepassing van de uitkoop- of geschillenregeling. Ter zake van deze waarde moet de houder van het hier bedoelde belang een vorderingsrecht hebben.

Het laatste element betreft het op één lijn stellen. De Hoge Raad sprak zowel van ‘gelijkstellen’ als van ‘op één lijn stellen’. Deze woorden zijn synoniem. Ik versta ze in dit verband aldus dat het gaat om vereenzelviging. Deze techniek komt naar mijn visie hierop neer dat ofschoon de verzoeker formeel gezien niet over de vereiste hoedanigheid van een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b en c, BW beschikt, hij materieel gezien, wat draait om het hebben van een eigen en volledig economisch belang van de verzoeker, daarvoor kan doorgaan en mitsdien voor de toepassing van het zo-even genoemde artikel – als ware hij een aandeel- of certificaathouder in evenbedoelde zin – (eveneens) enquêtebevoegd is (een ‘substance over form-benadering’ dus). Dient zowel de aandeelhouder als de certificaathouder als de houder van een eigen economisch belang een (zelfstandig) enquêteverzoek in, dan dient allereerst de volgorde waarin die verzoeken ter griffie zijn ingekomen, te worden vastgesteld om vervolgens in die volgorde vast te stellen of aan het bepaalde in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW is voldaan. Is, bijvoorbeeld, de kapitaaldrempel 10% en heeft de aandeelouder een 30%-belang, dan zouden alle drie de verzoekers (in zoverre) ontvankelijk zijn. Dubbeltellingen doen zich alsdan niet voor.

De door Hoge Raad in zijn Slotervaartziekenhuis-beschikking geformuleerde algemene regel, houdende het als verschaffer van risicodragend kapitaal hebben van een eigen en voor gelijkstelling vatbaar economisch belang in de te enquêteren vennootschap, noem ik de ‘leer van de economische gerechtigdheid’. In dat verband verwees hij naar zijn vaste rechtspraak, waaronder de Landis-beschikking. Hiermee lijkt de cassatierechter te suggereren dat de vorenbedoelde regel daaruit kan worden gefilterd. De moedermaatschappij houdt echter (in beginsel) de aandelen in het geplaatste kapitaal van een dochtermaatschappij niet (geheel en al) voor rekening en risico van haar aandeelhouders, zodat in concernverhoudingen niet kan worden gewerkt met het hebben van een eigen economisch belang. Die leer van de economische gerechtigdheid volgt ook niet uit de Landis-beschikking. In die beschikking ligt immers besloten dat ten aanzien van een mede te enquêteren dochtermaatschappij een aandeel- of certificaathouder van een moedermaatschappij aan een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b en c, BW dient te worden gelijkgesteld, indien hij door het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze in zijn economisch belang bij de waarde van de (onderliggende) aandelen in het geplaatste kapitaal van die moedermaatschappij wordt geraakt (het ‘raken-vereiste’) als door het beleid en de gang van zaken van deze laatste zelf (één economisch belang dat op twee verschillende niveaus identiek wordt geraakt dus). Daarvan zal, globaal gezegd, sprake zijn als de concernverhouding tussen de te enquêteren vennootschap dusdanig hecht is dat feitelijk de moedermaatschappij het alter ego van haar dochtermaatschappij is. De ‘Landis-leer’ moet dan ook onderscheiden worden van de leer als hiervoor bedoeld.

Hoewel de concerngenotenenquête met de Landis-uitspraak van de Hoge Raad is gesanctioneerd, mist de daartoe gegeven onderbouwing overtuigingskracht. Immers, naar de letter der wet zijn houders van (certificaten van) aandelen niet bevoegd tot het uitlokken van een enquête bij een andere vennootschap dan ‘hun eigen’ en ook zijn in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden dat zij dat naar de geest der wet wél zouden zijn, waarbij komt dat de – in het kader van art. 2:347 BW – gemaakte opmerkingen van de staatssecretaris in concernverband zich niet lenen voor analoge toepassing, aangezien het woord ‘onderneming’ in art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW niet voorkomt. Tegen deze achtergrond, alsook in aanmerking nemende de zwaarte van het enquêtemiddel, kon ons hoogste civiele rechtscollege naar mijn gevoelen niet met toverformules als ‘het doel en de strekking van het enquêterecht’ en ‘de economische werkelijkheid’ alsnog de hier bedoelde leemte opvullen. De enquêtebevoegdheid in concernverhoudingen vergt een solide juridische basis. Een wetswijziging was dan ook geïndiceerd.

In zijn Slotervaartziekenhuis-beschikking verwees de Hoge Raad – in het kader van zijn vaste rechtspraak – eveneens naar de TESN-beschikking. De Ondernemingskamer heeft in die zaak uitgemaakt dat het enquȇteverzoek ten aanzien van een dochtermaatschappij moet worden beschouwd als een afgeleide van het enquȇteverzoek ten aanzien van de moedermaatschappij, ook indien er bij die laatste weinig te onderzoeken valt en het zwaartepunt van het onderzoek bij die eerste ligt. Deze ‘afgeleideleer’ is in cassatie overeind gebleven. Ik versta deze aldus: (1) de verzoeker moet (eveneens) een op de moedermaatschappij gericht enquêteverzoek indienen, (2) de verzoeker moet in dat verzoek kunnen worden ontvangen (formeelrechtelijke beoordeling) en (3) er dienen gegronde redenen te zijn om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van de moedermaatschappij te twijfelen én de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging valt in het voordeel van de verzoeker uit (materieelrechtelijke beoordeling). Zijn al deze stappen met vrucht doorlopen, dan is zijn verzoek om een onderzoek bij de moedermaatschappij voor toewijzing vatbaar, waardoor de verzoeker in zoverre – ook aan het raken-vereiste moet immers zijn voldaan – bevoegdelijk kan verzoeken om (mede) een onderzoek bij haar dochtermaatschappij, waarna de Ondernemingskamer over kan gaan tot de (formele en materiële) beoordeling van het enquêteverzoek ter zake van haar mede te enquêteren dochtermaatschappij(en), om vervolgens, bij het welslagen daarvan, het verzoek om een concerngenotenenquête toe te wijzen. Indien echter aan een van de bovenbedoelde stappen níét wordt voldaan, dan dient de verzoeker in zijn op de dochtermaatschappij gericht enquêteverzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. Ik heb gepleit voor ontkoppeling in die zin dat mijns inziens het (daadwerkelijk) indienen van een enquêteverzoek bij de moedermaatschappij geen condicio sine qua non is voor het bevoegdelijk kunnen doen van een enquêteverzoek ten aanzien van haar dochtermaatschappij(en). Wel dient aan het raken-vereiste te zijn voldaan en moet de verzoeker enquêtegerechtigd zijn op moederniveau.

Op zes onderdelen zijn – vanaf de Bot Bouw-beschikking (daarin is voor het eerst een concerngenotenenquêteverzoek toegewezen) uit 2000 tot aan de datum van afsluiting van dit onderzoek in (medio) 2019 – alle relevante beschikkingen van de Ondernemingskamer onderzocht waarin is verzocht om een concerngenotenenquête, en wel op zes onderdelen, te weten (1) enquêteverzoekers, (2) enquêtesubjecten, (3) percentages van (certificaten van) aandelen, (4) personele unies, (5) onmiddellijke voorzieningen en (6) beoordeling Ondernemingskamer.

Het leeuwendeel van de verzoeken was afkomstig van aandeelhouders. Een aanzienlijk kleiner deel werd ingediend door certificaathouders. In de Fuhler-beschikking was de verzoekende partij zowel een aandeelhouder als een certificaathouder. Noemenswaardig is eveneens de SNS-beschikking, waarin sprake was van onteigende aandeelhouders. Verder kan worden gewezen op De Jong-beschikking. Daarin deed een vereffenaar het hier bedoelde verzoek. In de JBNT-beschikking ging de deelgenoot in een ontbonden, onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap – waarvan de aandelen deel uitmaakten – daartoe over. Een erfgenaam van de overleden aandeelhouder was de verzoeker in de Lap-beschikking.

De bulk van de onderzochte beschikkingen bestond uit concerngenotenenquêteverzoeken die gericht waren op besloten vennootschappen. Ten aanzien van naamloze vennootschappen kwamen zij (mede) voor in de beschikkingen aangaande Callas, Landis, ABN AMRO, MEI, Callas, Phanos Reit, SNS en RTC. In het gros van de beschikkingen werden onderzoeken gelast bij twee of drie vennootschappen. Niettemin zijn er ook beschikkingen waarin het aantal te enquêteren vennootschappen op vier, vijf, zes, zeven of acht lag. Hoofdzakelijk was sprake van two-tiered-concernstructuren (moeder-dochter). Er zijn echter ook onderzoeken bevolen bij vennootschappen die over drie lagen waren verdeeld (moeder-dochter-kleindochter). Hoewel het werd afgewezen, kwam in de Meijbon-beschikking een zich tot vier tiers uitstrekkend verzoek (moeder-dochter-kleindochter-achterkleindochter) door de ontvankelijkheidstoets heen. Een bijzonder geval was de RAB-beschikking. Daarin werd namelijk verzocht om een onderzoek bij de bovenliggende vennootschap (RAB) en haar – indirecte – 50%-deelneming Cheops. Dit verzoek liep echter vast op de ontvankelijkheid.

Grotendeels zagen de beschikkingen waarin een concerngenotenenquête werd bevolen of waarin de verzoeker in een daartoe strekkend verzoek (kennelijk) enquêtegerechtigd werd geacht zonder dat zulks tot een dergelijk bevel leidde, op volle (klein)dochtermaatschappijen, maar ook een (ca.) 95%-belang, 90%-belang, 80%-belang, 70%-belang, 66,7%-belang, 51%-belang, 50%-belang, 43%-belang en een 18,44%-belang kwam voor. Vermeldenswaardig is verder dat in de Proxy-beschikking, waarin (mede) een onderzoek werd bevolen bij vier dochtermaatschappijen die als gevolg van ontbindingsbesluiten al ruim vóór de indiening van het verzoekschrift waren opgehouden te bestaan. In de ADW-beschikking waren een paar maanden voor de indiening van het verzoekschrift de aandelen in het geplaatste kapitaal van twee (eveneens) te enquêteren dochtermaatschappijen reeds overgedragen. Dit stond echter niet aan de ontvankelijkheid in de weg, nu de door de verzoekster aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zich hadden voorgedaan in de periode tot en met de aandelenoverdracht. Een onderzoek naar (mede) hun beleid en gang van zaken werd bevolen.

Op een enkele uitzondering na was in de onderzochte beschikkingen waarin (mede) onderzoeken werden bevolen bij, of de verzoekers (kennelijk) – zonder dat zulks tot een onderzoeksbevel leidde – geheel of ten dele (mede) in hun verzoeken konden worden ontvangen voor zover die gericht waren op, een of meer onderliggende vennootschappen, sprake van (vrijwel) volledige personele unies, hetzij formeel, hetzij materieel, tussen de besturen van de enquêtesubjecten. Afwijkend was (een van) de SNS-beschikking(en), waarin slechts voor de helft overlapping was. Dit stond echter niet aan de ontvankelijkheid – en uiteindelijk aan toewijzing van het verzoek – in de weg. Hieruit kan men opmaken dat de aanwezigheid van een (vrijwel) volledige personele unie geen ijzeren voorwaarde voor het bevoegdelijk kunnen doen van een concerngenotenenquêteverzoek is.

In een groot deel van de onderzochte beschikkingen werden (mede) op dochterniveau onmiddellijke voorzieningen getroffen. Meestentijds ging het om de benoeming, vaak onder gelijktijdige schorsing, van een persoon tot bestuurder. Op de tweede plaats staat de benoeming van een persoon tot commissaris.

Bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverhoudingen door de Ondernemingskamer stonden zeven vragen centraal. Deze lieten zich als volgt beantwoorden:

Overigens breng ik nog twee punten naar voren. In de Bot Bouw-beschikking sprak de Ondernemingskamer – in het kader van de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van aandeelhouders in concernverhoudingen – van de ‘doeleinden en de daarmee verband houdende draagwijdte van het enquêterecht’, dit onder verwijzing naar (mede) de Ogem-beschikking van de Hoge Raad. Daarna werd in haar beschikkingen inzake Janson, Kruisheer Elffers en in Bouwburo gesproken van ‘doel en strekking’ van het enquêterecht. De concerngenotenenquête was ten tijde van het geven van die (vier) beschikkingen nog niet door de Hoge Raad gesanctioneerd. Het beroep op dan wel het in aanmerking nemen van het vorenbedoelde zal daarom, naar ik vermoed, zijn geweest om het oordeel te dezen (overtuigings)kracht bij te (doen) zetten. Na ’s Hogen Raads Landis-beschikking beoordeelde de Ondernemingskamer echter ook, zo nu en dan, de enquêtebevoegdheid in concernverband in het licht van het doel en de strekking van het enquêterecht (in haar Bakery Initiatives-beschikking sprak zij van de ‘doelstellingen van de enquêteprocedure’), getuige haar beschikkingen inzake Curamedical, Boon, Van Weerts & Van Rooij, Steelframe, Meijbon en Blue. Waarom zij dat in die beschikkingen wel deed en in (de) andere niet, weet ik niet. Het lijkt mij dat met de komst van de uitspraak van de Hoge Raad als hiervoor bedoeld zulks niet meer van node is.

Als de bovenliggende vennootschap geen 100%-belang in de (mede te enquêteren) onderliggende vennootschap houdt, dan hoeft dat niet aan het door een houder van (certificaten van) aandelen van eerstgenoemde bevoegdelijk kunnen verzoeken van een concerngenotenenquête in de weg te staan. Zulks kan evenwel anders liggen ingeval op het niveau van de laatstgenoemde vennootschap tussen de meerderheidsaandeelhouder en de minderheidsaandeelhouder(s) ervan een aandeelhoudersovereenkomst is gesloten op grond waarvan, bijvoorbeeld, ten aanzien van bepaalde besluiten unanieme (voorafgaande) toestemming vereist is van de algemene vergadering van die vennootschap of dat bepaalde besluiten met een (zwaar) gekwalificeerde meerderheid van alle geplaatste kapitaal daarvan moeten worden genomen. Men zie in dit verband de beschikkingen inzake MBV en D&G.

Op grond van art. 2:350, eerste lid, BW dienen er gegronde redenen te zijn om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van de te enquêteren vennootschap te twijfelen. Deze (open) norm versta ik aldus dat de verzoeker tot enquête dusdanige feiten en omstandigheden (gemotiveerd) dient te stellen en, bij (gemotiveerde) betwisting, aannemelijk dient te maken dat de Ondernemingskamer tot de overtuiging wordt gebracht dat er een reële kans bestaat dat als er een onderzoek wordt gelast, uit het naar aanleiding daarvan opgestelde verslag ten minste van onjuist beleid of van een onjuiste gang van zaken blijkt. Hij behoeft niet een vermoeden van wanbeleid aannemelijk te maken – ofschoon daar zeer wel sprake van kan zijn, is een vermoeden van onjuist beleid (een onjuiste gang van zaken incluis) voldoende – noch behoeft hij aannemelijk te maken dat de aangevoerde feiten en omstandigheden wijzen op mogelijk wanbeleid dan wel dat er een redelijke kans bestaat dat een te verrichten onderzoek wanbeleid zal uitwijzen.

Uit de beschikkingspraktijk van de Ondernemingskamer volgt dat in geval van een concerngenotenenquêteverzoek – in overeenstemming met het thans vigerende systeem – bij álle in de concerngenotenenquête te betrekken vennootschappen sprake moet zijn van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid of van de gang van zaken te twijfelen. De verzoeker dient dat te stellen én, belangrijker, te substantiëren. De Ondernemingskamer gaat vervolgens na of de gestelde gegronde redenen daadwerkelijk – per te enquêteren vennootschap (vide ook infra) – aanwezig zijn. Heeft de verzoeker in dit verband niets gesteld dan wel zijn stelling niet van stoffering voorzien of levert het aangevoerde geen gegronde redenen op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van een of meer onderliggende vennootschappen, dan komt het hier bedoelde verzoek in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking.

In haar Callas-beschikking lijkt de Ondernemingskamer een ietwat andere benadering te hebben gevolgd. Deze zag er, naar het lijkt, als volgt uit. Zijn er gegronde redenen op moederniveau? Zo ja, is er sprake van (een bepaalde mate van) ineenstrengeling van (het beleid van) de (respectieve) groepsmaatschappijen? Zo ja, dan volgt daaruit dat er ook gegronde redenen zijn, en wel dezelfde, op dochterniveau, tenzij duidelijk wordt gemaakt waarom zulks toch niet het geval is. Dit komt dicht in de buurt van een concernbenadering. Kennelijk kon het beleid van de twee moedermaatschappijen niet, althans moeilijk, van dat van hun dochtermaatschappij worden (af)gescheiden. De huidige enquêteregeling gaat niettemin uit van de enkelvoudige rechtspersoon, waarin, strikt genomen, het beleid en de gang van zaken van iedere vennootschap op zichzelf zou moeten worden beschouwd. Men vergelijke ook de Setay-beschikking.

De Ondernemingskamer stelt (in beginsel) in haar onderzoeksbeschikking vast wat de bevolen enquête ten hoogste mag kosten. Overzien wij haar beschikkingspraktijk ter zake van de vanaf 2002 tot de datum van afsluiting van dit onderzoek in (medio) 2019 op verzoek van houders van (certificaten van) aandelen gelaste concerngenotenenquêtes, dan doemt daaruit het volgende beeld op. Het (initiële) kostenplafond varieerde van € 5.000 tot, op één uitzondering na, € 50.000. Meestal bedroeg het kostenmaximum € 10.000, € 15.000, € 20.000 of € 25.000, waarbij zij opgemerkt dat het eerstbedoelde (initiële) maximum na de 2Link-beschikking niet meer is voorgekomen. Op een enkele uitzondering na bepaalde de Ondernemingskamer dat de onderzoekskosten, al dan niet hoofdelijk, werden gedragen door (een van) de te enquêteren vennootschap(pen) alsmede dat deze voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker, al dan niet vóór de aanvang van diens werkzaamheden, zekerheid diende (dienden) te stellen. Veelal kwamen die kosten – conform het huidige systeem – ten laste van zowel de moedermaatschappij als haar dochtermaatschappij(en), soms zelfs in een bepaalde verhouding. Niettemin heeft de Ondernemingskamer in een niet onaanzienlijk aantal beschikkingen bepaald dat zij – in afwijking van evengenoemd systeem – alleen ten laste van eerstgenoemde kwamen.

Indien de Ondernemingskamer het (enquête)verzoek afwijst, en daarbij – op verzoek of ambtshalve – beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de rechtspersoon waartegen dat verzoek zich richtte, tegen de verzoeker(s) bij de Ondernemingskamer een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het evenbedoelde verzoek lijdt, een en ander op de voet van art. 2:350, tweede lid, BW. Mij zijn slechts drie beschikkingen bekend waarin de Ondernemingskamer besliste dat het verzoek niet op redelijke grond was gedaan, te weten La Casserole, Amtel en RVDD, waarbij ik aanteken dat alleen in die laatste een concerngenotenenquête speelde. Bij mijn weten is in geen van die gevallen nadien bij de Ondernemingskamer een vordering tot schadevergoeding ingesteld.

Naar mijn opvatting dient het hier bedoelde artikel uit de (huidige) enquêteregeling te worden geëcarteerd, en wel reeds hierom dat het element aansprakelijkheid daarin niet thuishoort; die regeling vindt haar uiterste grens in het vaststellen van verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid. Voorts oordeelt de Ondernemingskamer (hoogst) zelden dat een (enquête)verzoek niet op redelijke grond is gedaan en is een bij haar nadien ingestelde eis tot schadevergoeding een zeldzaamheid. Overigens zij erop gewezen dat in geval van schrapping van art. 2:350, tweede lid, BW zulks een eventuele actie uit hoofde van art. 6:162 BW onverlet laat. Mede in dit licht heb ik deze materie verder laten rusten.

Art. 2:354 BW regelt het verhaal van de onderzoekskosten. De daartoe gerechtigde heeft twee mogelijkheden. De eerste betreft het verhalen van die kosten op de verzoekers tot enquête. Dit kan worden gedaan indien uit het verslag blijkt dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan. De ministers Polak en De Geus spraken hiervan dat de Ondernemingskamer ‘er als het ware is ingelopen’ respectievelijk ‘door verzoekers op een dwaalspoor is gebracht’. Bij mijn weten is de hier bedoelde mogelijkheid nog nooit met vrucht aangewend. Deze mogelijkheid tot kostenverhaal is dan ook een dode letter. Wat mij betreft, kan tot schrapping ervan worden overgegaan.

De tweede mogelijkheid regardeert het verhalen van de onderzoekskosten op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon was of is. Dit kan worden gedaan indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid dan wel een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Mij zijn slechts drie beschikkingen bekend waarin de Ondernemingskamer – in een concerngenotenenquêtezaak – op die voet een verzoek tot kostenverhaal heeft toegewezen, namelijk Polyplus, Landis en Pierson & Pierson. Daaruit vloeit voort dat degene die (de iure et) de facto de onderzoekskosten draagt, de Ondernemingskamer kan verzoeken de kosten op een bestuurder en/of commissaris te mogen verhalen, waartoe zij, indien aan de vereisten van art. 2:354 BW is voldaan, een veroordeling tot betaling kan uitspreken. Financiert de moedermaatschappij het concernonderzoek, dan kan zij dus een art. 2:354 BW-verzoek indienen. In het geval waarin zowel zij als haar dochtermaatschappij de kosten ten behoeve van dat onderzoek moeten ophoesten, dan kunnen zij beide daartoe overgaan. Dit is conform het thans vigerende systeem.

Niettegenstaande het feit dat in dit artikel wordt gesproken van ‘verantwoordelijk’, ben ik van mening dat deze art. 2:354 BW-procedure (tweede onderdeel) in wezen een (bijzondere) aansprakelijkheidsprocedure is. Het enquêterecht – en daarmee ook de bevoegdheid van de Ondernemingskamer – vindt, voor zover hier van belang, echter zijn (uiterste) grens in het vaststellen van individuele verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbuiten (dus) valt het doen van onderzoek naar, het vellen van oordelen over en het (uiteindelijk) vaststellen van individuele aansprakelijkheid. Voornoemd artikel hoort, naar mijn opvatting, dan ook niet in de enquêteregeling thuis. Teneinde het enquêterecht zuiver te houden dient aansprakelijkheid – strikt – van verantwoordelijkheid te worden (af)gescheiden. Schrapping, ook in zoverre, van art. 2:354 BW is dan ook geïndiceerd. De gewone civiele rechter dient te worden geadieerd. Proceseconomische redenen kunnen daar niet aan afdoen. Gelet hierop, heb ik deze materie verder laten rusten.

Volgens het thans vigerende systeem dient de Ondernemingskamer, in geval van een concerngenotenenquête, desverzocht per onderzochte vennootschap na te gaan of uit het verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid. Uit de (schaarse) beschikkingen te dien aanzien blijkt dat zij dat ook deed. Alleen in de Landis-beschikking volgde zij een (ietwat) andere benadering. Hoewel er mede werd verzocht om wanbeleid van drie dochtermaatschappijen vast te stellen, volstond de Ondernemingskamer met de wanbeleidvaststelling ter zake van hun moedermaatschappij, nu, naar het lijkt, wanbeleid van eerstgenoemden – mede – als wanbeleid van laatstgenoemde had te gelden, dit, naar zij lijkt te suggereren, gezien de (hechte) concernrelatie tussen deze vennootschappen.

In aansluiting op de wanbeleidvaststelling kan, in geval van een concerngenotenenquête, de Ondernemingskamer eveneens desverzocht een of meer art. 2:356 BW-voorzieningen treffen bij de vennootschappen waarover die vaststelling zich uitstrekt, hetwelk ertoe kan leiden dat ze (mede) op dochterniveau worden getroffen. Voorbeelden daarvan uit ’s Ondernemingskamers beschikkingspraktijk zijn echter uiterst spaarzaam; mij zijn er slechts twee bekend, namelijk Van Doorn en ICTrack.