12.3 Deel III

In deel II heb ik het enquêterecht naar huidig recht (het ius constitutum) behandeld. Centraal daarin stonden vragen rond de ‘concerngenotenenquête’. In deel III is het enquêterecht naar wenselijk recht (het ius constituendum) besproken, waarin vragen rond de ‘concernenquête’ centraal stonden. Ik heb mij beperkt tot tien vragen, bij de beantwoording waarvan ik het concern – teneinde recht te doen aan zijn (materiële) aard – als een rechtssubject sui generis heb beschouwd, zodat het zelfstandig drager kan zijn van rechten, plichten en verantwoordelijkheden. Deze vragen lieten zich als volgt beantwoorden:

Hoewel concerngenotenenquêtes feitelijk onderzoeken zijn bij (een deel van) een concern, zijn dit juridisch onderzoeken naar het beleid en de gang van zaken van individuele rechtspersonen, nu dat het uitgangspunt is van de huidige enquêteregeling. Ik meen dat het tijd wordt dit gat te dichten door de juridische werkelijkheid bij de economische werkelijkheid te laten aansluiten. Zulks doet ook recht aan (a) de materiële aard van een concern en hoe binnen die economisch eenheid groepsmaatschappijen opereren en (b) de centrale plaats die het concern in het economische leven inneemt. Het concern wordt in technisch-juridische zin de geadresseerde van de (concern)enquêteregeling; het gaat immers om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken ‘van’ het concern.

Groot is deze stap mijns oordeels niet, althans het zetten van die stap valt wel mee. Immers, in het enquêterecht, zoals dat er thans uitziet, draait het om ‘beleid’ en ‘gang van zaken’ (videart. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW en art. 2:350, eerste lid, BW). Dat zijn rekkelijke begrippen die zich in concernverhoudingen bij uitstek lenen voor een ruime uitleg. Hierbij voegt zich dat, zoals volgt uit deel II, er al de nodige stappen richting een concernbenadering zijn gezet; men denke aan het louter kenbaar maken van de bezwaren aan het bestuur van de moedermaatschappij in geval van een personele unie, de onderzoekskosten louter ten laste van de moedermaatschappij brengen, het verrichten van een concerngenotenenquête door één onderzoeker, het beantwoorden van de wanbeleidvraag in geval van een bevolen concerngenotenenquête op basis van één verslag, het ontvankelijk verklaren van een verzoeker ten aanzien van twee of meer verweersters omdat zij konden worden aangemerkt als een concern en dit zonder die verzoeker gelijk te stellen aan een aandeel- of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW, waarbij ik tevens wijs op de beschikkingen inzake Callas en Landis aangaande de beoordeling van gegronde redenen respectievelijk wanbeleid.

Als de ene vennootschap – in beginsel: op het moment van binnenkomst van het verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer – een meerderheidsbelang in het uitstaande aandelenkapitaal van een andere vennootschap heeft, dan wordt – weerlegbaar – vermoed dat tussen hen beide een groepsrelatie bestaat. Het is aan de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een relatie als zo-even genoemd ontbreekt, om dat vermoeden te ontzenuwen door de daarvoor relevante feiten en omstandigheden te stellen en, desnodig, aannemelijk te maken.

Is er sprake van een internationaal concern, dan zou mijns inziens in het kader van de beantwoording van de rechtsmachtvraag zowel als de vraag naar het toepasselijke recht het wenselijke recht (er ontstaat in mijn benadering Gleichlauf tussen de bevoegde rechter en het toepasselijke recht) er aldus uitzien dat de te hanteren maatstaf is of het te enquêteren concern op het grondgebied van Nederland aanwezig is. Dat is het geval indien ten minste één groepsmaatschappij alhier (statutair) woonachtig is. Alsdan zou de Ondernemingskamer (eveneens) bevoegd zijn om van het concernenquêteverzoek kennis te nemen voor zover dat de facto gericht is op alle in den vreemde residerende, en van hetzelfde concern deel uitmakende, groepsmaatschappijen en kan zij vervolgens het Nederlandse recht over dat concern uitrollen. Niettemin zij hierbij opgemerkt dat deze benadering, wat de rechtsmacht aangaat, op gespannen voet staat met de EEX-Verordening II. Sterker: deze laatste staat eraan in de weg voor zover het te enquêteren concern bestaat uit groepsmaatschappijen die hun woonplaats hebben op het grondgebied van een andere lidstaat dan Nederland.

De hier bedoelde enquêtegerechtigden kunnen de Ondernemingskamer (schriftelijk) verzoeken om een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een concern. Niet ter zake dienend is of het vereiste belang wordt gehouden in het aandelenkapitaal van een onderhorige, al dan niet buitenlandse, groepsmaatschappij of in de dominante (Nederlandse) groepsmaatschappij; aandeelhouders bovenin een concern en de eventuele aandeelhouders onderin een concern dienen, wat hun toegang tot het enquêterecht betreft, gelijk te worden behandeld. Het bijvoeglijk naamwoord ‘substantieel’ biedt flexibiliteit, maar tegelijkertijd ook rechtsonzekerheid. Ik verwacht dat de Ondernemingskamer gaandeweg piketpaaltjes zal slaan om die onzekerheid (tot op zekere hoogte) weg te nemen. Overigens hoeft de certificaathouder niet meer in de wet te worden opgenomen, want al diegenen met een – eigen en volledig – economisch belang worden aan degene met een belang als hiervoor bedoeld gelijkgesteld bij wet.

Niet nodig is dat de enquêteverzoeker per afzonderlijke groepsmaatschappij heeft aangeven dat en welke bezwaren hij tegen haar beleid of gang van zaken heeft. Nog daargelaten dat zulks in geval van concerns bestaande uit ettelijke (inter)nationale groepsmaatschappijen tijdverslindend en welhaast ondoenlijk zou zijn, wordt met die regel ook miskend dat (a) het beleid (en de gang van zaken) van de ene groepsmaatschappij (tot op zekere hoogte) verstrengeld zal zijn met dat (en die) van een of meer andere groepsmaatschappijen en (b) in geval van een centraal geleid concern er geen sprake is van zelfstandige beleidsbepaling en -voering zijdens een onderhorige groepsmaatschappij, zodat het per groepsmaatschappij doen blijken van bezwaren mij niet zinvol voorkomt. Het wenselijke recht neemt dan ook tot uitgangpunt dat de verzoeker zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van het (te enquêteren) concern als zodanig kenbaar moet maken; het individualiseren daarvan is niet van node. Dit sluit ook hierbij aan dat ik het concern beschouw als een rechtssubject sui generis.

Onder het beleid ‘van’ het concern valt de voorbereiding, vaststelling en uitvoering ervan en dat zowel zijdens de moedermaatschappij als zijdens de dochtermaatschappij(en). Onder ‘beleid’ valt ieder soort beleid, zoals dividendbeleid, beloningsbeleid, communicatiebeleid, milieubeleid, personeelsbeleid, pensioenbeleid en andersoortig beleid. Op al deze beleidsterreinen kan een – op twijfel aan de juistheid van het beleid gerichte – gegronde reden liggen. Met ‘gang van zaken’ wordt met name gedoeld op gedragingen tussen of binnen ((leden van) organen van) groepsmaatschappijen, voor zover die geen verband houden met het (uitvoeren van) beleid. Ook het buiten het concern vertoonde gedrag van individuele leden van organen van groepsmaatschappijen van het desbetreffende concern kan een gegronde reden opleveren, mits de gedraging is verricht in de hoedanigheid van aandeelhouder, bestuurder of commissaris van dat concern. De enquêteverzoeker kan zich met het aan zijn gegronde redenen-stelling ten grondslag gelegde keren tegen het beleid of de gang van zaken van het concern als zodanig, zonder dat hij dat beleid of die gang van zaken behoeft te (trachten te) individualiseren, te ontvlechten, of dat uit het verzoekschrift moet blijken dat materieel/feitelijk bij alle afzonderlijke groepsmaatschappijen dergelijke redenen aanwezig zijn.

Het wenselijke recht neemt het concern als zodanig tot uitgangspunt. Het verzoekschrift dient dan ook gericht te zijn op het te enquêteren concern in kwestie, men denke aan het Ahold-concern. Dat is de gerekestreerde. Ter bepaling van de woonplaats kan er worden aangesloten bij die van de moedermaatschappij. In het petitum wordt verzocht om een onderzoek bij concern X, hetgeen ergens in het verzoekschrift zal moeten worden gedefinieerd. Gaat het om een groot concern, dan zou volstaan kunnen worden met een definitie in de trant van moedermaatschappij X en alle met haar in een groep verbonden vennootschappen.

Het concern beschouw ik, zoals meermaals gezegd, als een rechtssubject sui generis. Daarbij past dat het concern als zodanig procesbevoegdheid toekomt, zodat het in rechte (als verweerder) kan optreden. Die bevoegdheid is ook niet exclusief voorbehouden aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Het voorgaande impliceert voor het enquêterecht, waarbij ik mede in aanmerking heb genomen dat het concern (in ieder geval intern) een eenheid is waarbinnen de moedermaatschappij aan het roer staat en deze laatste mitsdien naar buiten toe als een soort vertegenwoordiger ervan kan worden gezien, dat (i) op het adres van de moedermaatschappij een afschrift van het verzoekschrift wordt achtergelaten evenals een oproepingsbrief, (ii) het concern als zodanig, in zowel de processtukken als in de beschikking, wordt aangemerkt als gerekestreerde (e.g. het KPN-concern), (iii) het concern als zodanig in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voeren en, indien deze daarvan gebruikmaakt, een – door de moedermaatschappij te selecteren, nu het een concernaangelegenheid betreft – advocaat inschakelt om proceshandelingen te verrichten en (iv) het concern in de proceskosten kan worden veroordeeld (videart. 289 Rv), in welk geval het, gezien de hogerbedoelde vertegenwoordigingsfunctie, voor de hand ligt dat de daartoe strekkende uitspraak in beginsel jegens de moedermaatschappij geëxecuteerd kan worden.

Ofschoon het in de rede ligt dat de moedermaatschappij voor de onderzoekskosten opdraait, dit mede gezien haar functie binnen het concern, is het mij onverschillig uit welke hoek van het te enquêteren concern het geld ten behoeve van de financiering van het onderzoek vandaan komt. Het concern als zodanig is subject van enquête. Ik meen dan ook dat, in beginsel, alle groepsmaatschappijen waaruit het bestaat, hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van de onderzoekskosten en dat zij ten genoegen van de onderzoeker voor die betaling vóór de aanvang van diens werkzaamheden – en onvoorwaardelijk – zekerheid dienen te stellen. Nadat het onderzoek is afgerond, kan de onderzoeker zich met zijn declaratie rechtstreeks wenden tot de financier(s) van het onderzoek. De Ondernemingskamer blijft daar in beginsel – in afwijking van het huidige recht – buiten, wat ook kan als ik kijk naar de huidige praktijk, waarin in beginsel de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig het in de declaratie genoemde eindbedrag bepaalt. Alleen in geval van een geschil komt zij eraan te pas.

De uitkomsten van het onderzoek legt de onderzoeker neer in een verslag. Alvorens hij dat ter griffie aanbiedt, legt hij het (gehele) verslag – in concept en sub rosa – voor aan (in ieder geval) het concernbestuur. Het is aan de onderzoeker om te bepalen of en, zo ja, in hoeverre hij eventuele opmerkingen overneemt. De – in het Nederlands of Engels geschreven dan wel vertaalde, alsmede ondertekende – eindversie doet hij vervolgens toekomen aan (de griffie van) de Ondernemingskamer. De griffier legt het verslag – door middel van het erop zetten van een stempel met een datum – te haren griffie neer, waartoe hij ten spoedigste dient over te gaan. Op de kortst mogelijke termijn doet hij een afschrift van het verslag toekomen aan, in ieder geval, (de advocaat van) de enquêteverzoeker en (de advocaat van) de geënquêteerde, welk afschrift ten aanzien van die laatste kan worden geadresseerd aan de moedermaatschappij. Laatstgenoemde mag uit het verslag – zonder dat een voorafgaande OK-machtiging van node is – mededelingen, al dan niet sub rosa, aan derden doen, alsmede staat het ter bepaling van het bestuur ervan of en, zo ja, in hoeverre (a) het verslag intern wordt verspreid en (b) andere functionarissen dan de leden van het concernbestuur daaruit mededelingen aan derden mogen doen.

(In ieder geval) de oorspronkelijke enquêteverzoeker is bevoegd tot de indiening van een wanbeleidverzoek bij de Ondernemingskamer, ongeacht of hij te dien tijde nog beschikt over een substantieel aandelenbelang. Gezien de mogelijk grote omvang en dito complexiteit van het verslag, zou ik de termijn daartoe willen oprekken naar drie maanden, te rekenen vanaf van het moment van nederlegging ervan ter griffie, dan wel de termijnbepaling ter discretie van de Ondernemingskamer willen laten. Het concern is een rechtssubject sui generis en kan derhalve wanbeleid worden aangewreven, zonder dat per groepsmaatschappij dat wanbeleid hoeft te worden geïndividualiseerd. Voortbouwende op het wanbeleidverzoek kan de verzoeker de Ondernemingskamer verzoeken vast te stellen wie binnen het geënquêteerde concern verantwoordelijk is voor het gewraakte beleid. Zulks kan ten aanzien van, bepaaldelijk, leden van het concernbestuur, doch, onder omstandigheden, ook met betrekking tot ((leden van) organen van) onderhorige groepsmaatschappijen.

In aansluiting op de wanbeleidvaststelling kan de Ondernemingskamer desverzocht een of meer (eind)voorzieningen treffen. Als onder het wenselijke recht de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat sprake is van wanbeleid van het geënquêteerde concern, dan kan zij desverzocht bij álle groepsmaatschappijen rechtstreeks ingrijpen door middel van het treffen van een of meer voorzieningen, indien en voor zover dat nodig is. Voor zover de haalbaarheid daarvan wordt beperkt door de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening II, dient de Ondernemingskamer zich te onthouden van dat ingrijpen in geval van een op het grondgebied van een andere lidstaat dan Nederland woonachtige groepsmaatschappij.

Als sprake is van een internationaal (geënquêteerd) concern, dan kunnen wegens het ontbreken van handhavingsjurisdictie de bij buitenlandse concerndelen getroffen maatregelen niet rechtstreeks worden geëffectueerd. Zulks zou wel op indirecte wijze kunnen door middel van het benoemen van een persoon tot bestuurder van de moedermaatschappij, welke persoon vervolgens met gebruikmaking van alle middelen (juridische, organisatorische en/of financiële) die hem ten dienste staan, zou kunnen ingrijpen bij een of meer buitenlandse groepsmaatschappijen. Dat de Ondernemingskamer ten aanzien van in andere lidstaten woonplaats hebbende groepsmaatschappijen onder de EEX-Verordening II geen rechtsmacht heeft, staat, naar het mij voorkomt, niet, althans niet zonder meer, aan het voorgaande in de weg, nu de voorziening bij een Nederlandse vennootschap wordt getroffen. Hieraan doet niet af als die grensoverschrijdende gevolgen zou kunnen hebben.