3.7 Duits recht

Rechtsvormwijziging heeft in het Duitse recht dezelfde rechtsgevolgen als in het Nederlandse recht.1 Dat wil zeggen dat rechtsvormwijziging geen vermogensoverdracht met zich meebrengt.2 De identiteit van de rechtsdrager blijft onveranderd. Rechtsverhoudingen kunnen wel wijziging ondergaan. Net als in het Nederlandse recht wisselt de rechtspersoon van kleed door rechtsvormwijziging3

Duitsland kent een langere traditie wat betreft de mogelijkheid van rechtsvorm-wijziging dan Nederland. De rechtsfiguur kwam in Duitsland voor het eerst voor in 1934. Van 1934 tot 1956 was een beperkte wijze van rechtsvormwijziging mogelijk. In 1969 werd de mogelijkheid geopend om kapitaalvennootschappen van rechtsvorm te wijzigen in personenvennootschappen en omgekeerd. Vanaf dat moment had rechtsvormwijziging een dualistisch karakter. Er was sprake van rechtsvormwijziging binnen de categorie van rechtsvormen (van de ene personenvennootschap naar de andere personenvennootschap) en rechtsvormwijziging tussen categorieën rechtsvormen (van personenvennootschap naar kapitaalvennootschap). Bij rechtsvormwijziging tussen categorieën rechtsvormen vond vermogensoverdracht plaats. Belangrijk is het opheffen van het onderscheid tussen vermogensoverdragende en zuivere rechtsvormwijziging. Rechtsvormwijziging, Formwechsel, betekent nu geen vermogensoverdracht maar behoud van identiteit. Karakteristiek voor de rechtsfiguur is de identiteit van de rechtsdrager. Er is sprake van juridische eenheid. Het betekent dat een ander systeem van rechtsstelsels op de onderneming van toepassing is. Het vermogen blijft onveranderd maar de onderlinge verhouding van betrokkenen kan wel wezenlijk veranderen. In de huidige notariële Duitse praktijk komt rechtsvormwijziging van personenvennootschap naar kapitaalvennootschap en omgekeerd verreweg het meeste voor. Bij deze vorm van rechtsvormwijziging blijft de rechtspersoon bestaan; uitsluitend de rechtsvorm verandert.

Het Duitse recht kent een zeer uitgebreide wettelijke regeling. Dat is een contrast ten opzichte van de Nederlandse wettelijke regeling waarin slechts een paar artikelen voor alle wijzen van rechtsvormwijziging is opgenomen. In het Duitse recht is rechtsvormwijziging geregeld in het Umwandlungsgesetz en is het van toepassing op juridische entiteiten met zetel in Duitsland. Het Umwandlungsrecht bevat een aantal rechtshandelingen, te weten fusie, splitsing, vermogensoverdracht en rechtsvormwijziging. Dat zijn de vier grondvormen van structuurwijziging. Wel dient een tweedeling gemaakt te worden. Fusie, splitsing en vermogensoverdracht zijn vergelijkbare vormen van structuurwijziging. Deze grondvormen wijken af van rechtsvormwijziging. Fusie, splitsing en vermogensoverdracht gaan gepaard met vermogensverschuiving. Het resultaat van de rechtshandeling is wijziging van de structuur. Rechtsvormwijziging impliceert geen vermogensverschuiving maar vormverandering. Rechtsvormwijziging is de enige structuurwijziging zonder vermogensoverdracht.4 Het betekent wijziging van de interne organisatie, de interne structuur, van de rechtspersoon.

De rechtsfiguur maakt onderdeel uit van het Umwandlungsrecht; het vijfde boek van het Umwandlungsgesetz. Dit boek bestaat uit twee delen. Deel één bevat algemene voorschriften. Het tweede deel bevat bijzondere bepalingen. Dit tweede deel bestaat uit zes hoofdstukken, onderverdeeld in paragrafen. Elk hoofdstuk bevat bepalingen voor rechtsvormwijziging van ondernemingen uit een bepaalde categorie: personenvennootschappen, kapitaalvennootschappen, cooperaties, verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en openbare lichamen.

Uitgangspunt in het Duitse recht is de keuzevrijheid van rechtsvorm. Niet alleen bij aanvang van een onderneming maar voortdurend. Wat opvalt bij bestudering van de regeling in het Duitse recht is dat het Duitse recht een zeer uitgewerkte regeling kent voor rechtsvormwijziging. In het Duitse recht wordt de rechtsvorm van de te wijzigen rechtspersoon als uitgangspunt genomen en afhankelijk van de rechtsvorm waarin wordt gewijzigd, is een specifieke regeling van toepassing. Anders dan in Nederland waar één regeling voor alle vormen van rechtsvormwijziging is opgenomen5, met een viertal bepalingen voor rechtsvormwijziging van en in een kapitaalvennootschap6, is in het Duitse recht voor elke wijze van rechtsvormwijziging een afzonderlijke uitgewerkte regeling opgenomen. Alle vormen van rechtsvormwijziging in het Duitse recht zijn terug te voeren op een basisprocedure, te weten: een (notarieel opgemaakt) besluit, genomen met ten minste drie vierden van de stemmen, een notariële akte en inschrijving in het handelsregister. Deze inschrijving is, anders dan in Nederland, een constitutief vereiste om rechtsvormwijziging tot stand te brengen. De rechter draagt zorg voor de correcte inschrijving in het handelsregister.

Het Duitse recht gaat uit van een bepaalde wijze van evolutie, van gedaantewisseling van een onderneming. Een 'normale' ontwikkelingsfase ziet er als volgt uit. Gestart wordt met een eenmanszaak, die naar verloop van tijd wordt gewijzigd in een personenvennootschap; daarna in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid om de persoonlijke aansprakelijkheid te beperken en ten slotte vindt rechtsvormwijziging plaats naar een naamloze vennootschap. Ook de omgekeerde route kan zich voordoen. Rechtsvormwijziging van rechtsvorm A in rechtsvorm B betekent niet per definitie dat rechtsvorm B ook, op dezelfde wijze, gewijzigd kan worden in rechtsvorm A.

Evenals in het Nederlandse recht is in het Duitse recht de rechtsfiguur een nationale regeling. Dat wil zeggen dat de rechtsvorm van waaruit wordt gewijzigd van dezelfde jurisdictie dient te zijn als de rechtsvorm waarin wordt gewijzigd.7 In de praktijk bestaat wellicht behoefte aan de mogelijkheid van grensoverschrijdende rechtsvormwijziging.8 Onder de huidige wetgeving lijkt een dergelijke rechtsvormwijziging niet tot de mogelijkheden te behoren.9 Materieel kan grensoverschrijdende rechtsvormwijziging bereikt worden door middel van een activa-passivatransactie. In rechtsstelsel D wordt bijvoorbeeld een rechtspersoon opgericht. Het vermogen van een rechtspersoon in rechtsstelsel NL wordt overgedragen en ingebracht in de rechtspersoon uit rechtsstelsel D. Daarna wordt de rechtspersoon uit rechtsstelsel NL ontbonden. Het redigeren van een wettelijke regeling voor grensoverschrijdende rechtsvormwijziging10, dus met behoud van identiteit, kan tot tal van vragen aanleiding geven. Ik noem een paar knelpunten. Welk recht is van toepassing? Wanneer en hoe vindt de rechtsvormwijziging plaats? Welke notaris is bevoegd de akte van rechtsvormwijziging te verlijden?

De rechtsgevolgen van rechtsvormwijziging zijn in Nederland en Duitsland dezelfde. Het Nederlandse recht is te karakteriseren als rechtspersonenrecht. De titel van Boek 2 BW maakt duidelijk wat geregeld wordt: rechtspersonen. De structuur en inhoud van de wettelijke regeling laat zien dat uitgangspunt in het Nederlandse recht is een regeling te geven voor rechtspersonen. Rechtsvormwijziging is geregeld in de algemene bepalingen, met een uitwerking in de regeling voor kapitaalvennootschappen.

Bij de wettelijke regeling in het Duitse recht staat het ondernemingsbegrip centraal, veel meer dan de rechtspersoon. Rechtsvormwijziging wordt gezien als structuurwijziging. Rechtsvormwijziging is ingrijpender van aard dan statutenwijziging. Blijft een rechtspersoon bij een statutenwijziging nog binnen de structuur van de soort, bij rechtsvormwijziging vindt een ingrijpende wijziging plaats, namelijk structuurwijziging. Umwandlungsrecht is dan ook te omschrijven als structuurwijzigingsrecht.11 Het Nederlandse rechtspersonenrecht met zijn meer formele benadering wijkt af van het Duitse ondernemingsrecht dat een meer materiële benadering kent. Uit de wetshistorie in Nederland blijkt dat rechtsvormwijziging is ontstaan en telkens geëvolueerd vanuit een concrete specifieke behoefte. In het wetgevingsproces werd gediscussieerd over concrete vraagstukken. In aanvang werd niet een discussie over de theoretische achtergrond, het wezenlijke karakter van de rechtsfiguur en de beoogde rechtsgevolgen gevoerd. Deze benadering heeft tot gevolg dat in het Nederlandse recht specifieke problemen aan de orde zijn zoals de problematiek van de vermogensklem bij rechtsvormwijziging van stichtingen. Voor concrete problemen werd vervolgens een formele oplossing gezocht. Een materiële benadering, zoals in het Duitse recht, lijkt mij effectiever aangezien een aantal problemen zoals we die in Nederland kennen, in Duitsland niet aan de orde is.

In het huidige Nederlandse recht zou ik rechtsvormwijziging willen omschrijven als:

Het Duitse recht daarentegen is meer ondernemingsrecht dan rechtspersonenrecht. De rechtshandeling rechtsvormwijziging in het Duitse recht omschrijf ik dan ook als: