9.3 Procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van recht van openbare orde

In paragraaf 4.4.3.4 is gebleken dat er gevallen zijn, waarin partijen bij procesovereenkomst kunnen afwijken van regels die van openbare orde zijn. Een voorbeeld is de overeenkomst tot forumkeuze, waarbij partijen afwijken van de regels van internationale rechtsmacht. Voor deze regels zelf geldt dat zij door de rechter ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd worden toegepast. Deze regels zijn immers van openbare orde. Geldt nu hetzelfde voor de procesovereenkomst, waarbij van deze regels wordt afgeweken? Onderzoekt de rechter nu ook zelfstandig of partijen wellicht een dergelijke overeenkomst hebben gesloten? Of dienen partijen hierop toch een beroep te doen?

In dit verband is de beschikking W./Officier van Justitie relevant. De Hoge Raad heeft zich hierin uitgelaten over de vraag, of de rechter ambtshalve moet vaststellen of van berusting sprake is. Uitgangspunt is dat de Hoge Raad ambtshalve de ontvankelijkheid van een cassatieberoep beoordeelt.1 In deze beschikking oordeelde de Hoge Raad echter dat dit niet geldt voor de vraag of het beroep niet-ontvankelijk is wegens berusting. De Hoge Raad onderbouwde dit onder meer als volgt. Het recht dat de wet aan de door een rechterlijke uitspraak in het ongelijk gestelde partij geeft een rechtsmiddel in te stellen staat volgens de Hoge Raad ter vrije beschikking van deze partij. Zij kan van dat recht afstand doen door middel van berusting, waarvoor vereist is dat zij aan haar wederpartij de wil te kennen geeft zich bij de uitspraak neer te leggen. Berusting vindt aldus plaats tussen degenen die partij zijn bij de uitspraak waarin wordt berust en binnen het domein waarin partijen vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen te bepalen, hetgeen tegen het ambtshalve uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wegens berusting pleit. Volgens de Hoge Raad kunnen partijen een berusting bovendien ook weer ongedaan maken: in het licht van de vrijheid van partijen om te bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen, zou het moeilijk te rechtvaardigen zijn indien de rechter een partij ook aan de berusting zou houden, indien de verwerende partij te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van het proces.2

De Hoge Raad verwees ter onderbouwing van zijn oordeel ook naar het arrest APP/ Valks-Van Leenden c.s., waarin de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in verband met een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst centraal stond. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat van niet-ontvankelijkheid van het beroep wegens een vaststellingsovereenkomst waarbij het geschil is beëindigd slechts sprake kan zijn, indien de belanghebbende partij stelt - en bij betwisting bewijst - dat zodanige overeenkomst is tot stand gekomen.3 In zijn noot bij het arrest overwoog Heemskerk dat deze uitspraak past in de algemene lijn dat de rechter overeenkomsten en bedingen tussen partijen niet ambtshalve toepast, maar alleen na beroep daarop door een partij. Naar zijn mening moet de regel dat de Hoge Raad ambtshalve de ontvankelijkheid van een cassatieberoep moet beoordelen, wijken als de grond voor niet-ontvankelijkheid is gelegen in een overeenkomst. Hij wees daarbij op de forum-keuzeclausule en het arbitraal beding.4

Als algemene regel kan dus wellicht worden aanvaard dat de rechter procesovereenkomsten niet ambtshalve toepast, ook niet in die gevallen waarin partijen bij procesovereenkomst afwijken van recht van openbare orde. Een dergelijke regel lijkt goed verdedigbaar: indien er geen bezwaar tegen bestaat dat partijen bij overeenkomst afwijken van een bepaalde regel, is niet goed in te zien waarom er wel bezwaar tegen zou bestaan indien partijen alsnog inachtneming van de oorspronkelijke regel wensen. Het staat dus, zoals de Hoge Raad overweegt, 'ter vrije beschikking' van partijen of zij toepassing van de overeenkomst wensen. Om deze reden behoort de rechter de overeenkomst niet tegen de wil van partijen te handhaven en dient hij dus niet ambtshalve te toetsen of wellicht een overeenkomst gesloten is.

Toch kan een dergelijke conclusie niet zomaar getrokken worden. In sommige gevallen blijkt de rechter wel degelijk ambtshalve te toetsen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de internationale forumkeuze indien de verweerder niet is verschenen. Indien de eiser stelt dat de rechter bevoegd is op grond van een forumkeuze, zal de rechter nagaan of inderdaad een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Indien de eiser zich juist op een andere bevoegdheidsgrond beroept, toetst de rechter ambtshalve of sprake is van een overeenkomst tot forumkeuze die hem zijn bevoegdheid ontneemt.5 Reden hiervoor is de bescherming van de belangen van de verweerder.6

Daarnaast blijkt de rechter in geval van bijvoorbeeld prorogatie ambtshalve te toetsen of aan de wettelijke voorwaarden voor afwijking is voldaan. Zo beoordeelt hij uit eigen beweging of sprake is van een geschil dat vatbaar is voor hoger beroep.7 Ook toetst hij ambtshalve of het geschil gebracht is voor het juiste gerechtshof, namelijk het hof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn.8

Al met al valt kortom niet zo makkelijk te bepalen wanneer sprake is van ambtshalve toetsing en wanneer een beroep door partijen is vereist. Er lijkt sprake te zijn van een subtiele mix van beide varianten. Dit is in overeenstemming met het tweeslachtige karakter van de regels waar het hier om gaat, die aan de ene kant van openbare orde zijn, maar waarvan aan de andere kant wel bij procesovereenkomst kan worden afgeweken. Om toch iets meer duidelijkheid te verkrijgen over de vraag wanneer de rechter ambtshalve toetst, zal hierna gepoogd worden een aantal algemene uitgangspunten te formuleren. Daarbij moet steeds bedacht worden dat in een specifiek geval iets anders kan gelden.

Wat betreft de internationale forumkeuze vormt artikel 24 EEX-Vo een bevestiging van dit uitgangspunt. In dit artikel is bepaald dat het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd is, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Meent de verweerder dat het gerecht onbevoegd is op grond van een overeenkomst tot forumkeuze, dan dient hij kortom tijdig een beroep op deze onbevoegdheid te doen. Hetzelfde geldt voor het commune bevoegdheids-recht op grond van artikel 9 sub a Rv.9 Voor de arbitrage zijn artikel 1022 lid 1 en artikel 1074 lid 1 Rv relevant. Hieruit blijkt dat een partij die meent dat de overheids-rechter onbevoegd is wegens een overeenkomst tot arbitrage, zich hierop voor alle weren dient te beroepen.10 Partijen zullen ook een beroep moeten doen op een overeenkomst tot prorogatie. Het hof is niet gehouden hier ambtshalve onderzoek naar te doen.11

Regelmatig zal het beroep op de procesovereenkomst vrij impliciet kunnen geschieden. Soms lijkt uit bepaald gedrag van een partij reeds te volgen dat zij ervan uitgaat dat een bepaalde procesovereenkomst is gesloten. Dit geldt bijvoorbeeld indien een eisende partij zich tot een scheidsgerecht wendt. Duidelijk zal dan zijn dat zij een overeenkomst tot arbitrage aanwezig acht. In de parlementaire geschiedenis wordt dan ook opgemerkt dat de eiser, die de arbitrage aanhangig maakt, daarmee te kennen geeft van een geldige afspraak tot arbitrage uit te gaan.12 Ook in andere gevallen wordt een beroep op een procesovereenkomst soms vrij gemakkelijk aangenomen.13 Wel erg impliciet was het beroep op een overeenkomst tot sprongcassatie in het arrest Gem. 's-Gravenhage/Civilised Traveller c.s. In deze zaak was cassatie ingesteld in een zaak waarin gewoon hoger beroep openstond, en had de verweerder hiertegen niets ingebracht. De reden dat partijen ten onrechte in cassatie gingen is waarschijnlijk dat in eerste aanleg de rechtbank de vordering had behandeld in het kader van een onteigeningsgeding, hoewel de vordering daarin eigenlijk niet thuishoorde. In het kader van een onteigeningsgeding geldt dat hoger beroep is uitgesloten en slechts beroep in cassatie openstaat (zie artikel 52 Onteigeningswet). Om toch tot ontvankelijkheid van het cassatieberoep te komen, meende A-G Huydecoper dat in dit specifieke geval een overeenkomst tot sprongcassatie zou kunnen worden aangenomen. Huydecoper merkt hierbij wel op dat hij niet wil verhelen dat het een beetje goede wil vereist om de opstelling van partijen in deze zaak zo uit te leggen dat zij (geacht moeten worden) ervoor (te) hebben gekozen, van hoger beroep af te zien. Hij wijst in een voetnoot op andere gevallen waarin een evenzeer doelgerichte als (misschien) minder voor de hand liggende uitleg van een door een procespartij ingenomen houding door de Hoge Raad is aanvaard.14 Ook de Hoge Raad ziet in de houding van partijen kennelijk een beroep op een overeenkomst tot sprongcassatie, aangezien hij het cassatieberoep, zonder nadere motivering, ontvankelijk acht.15 Over het algemeen heeft mijns inziens echter te gelden dat er meer voor nodig is om een beroep op een overeenkomst tot sprongcassatie aan te nemen dan het enkele feit dat de ene partij cassatie instelt en de ander hiertegen geen bezwaar maakt.16

In verband met het feit dat verschenen partijen zelf een voor hen gunstige procesovereenkomst moeten inroepen, is nog het voorbehoud van hoger beroep interessant. In artikel 333 Rv is bepaald dat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv hoger beroep slechts openstaat indien partijen zich dat beroep hebben voorbehouden. Indien partijen besluiten zich vrijwillig tot de kantonrechter te wenden, zullen zij kortom, indien zij de mogelijkheid van hoger beroep open willen houden, dit zich uitdrukkelijk en eensluidend moeten voorbehouden.17 De vraag rijst wat heeft te gelden indien partijen zich in hoger beroep niet op een dergelijk voorbehoud beroepen en verder ook niets stellen over het feit dat de procedure in eerste aanleg op de voet van artikel 96 Rv is gevoerd. Gaat het hof er dan van uit dat de appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is, aangezien niets is gesteld over het voorbehoud van hoger beroep? Of gaat het hof juist uit van ontvankelijkheid, aangezien niets is gesteld over de overeenkomst om te procederen bij de kantonrechter, als gevolg waarvan het hoger beroep is uitgesloten? Feitelijk gaat het hier dus om de vraag, wat als de procesovereenkomst waarop partijen zich dienen te beroepen moet worden gezien: is dit het voorbehoud van hoger beroep of is dit de overeenkomst om bij de kantonrechter te procederen als gevolg waarvan het hoger beroep in principe is uitgesloten?

De jurisprudentie biedt op dit punt weinig duidelijkheid. Zij lijkt het meest te wijzen in de richting van niet-ontvankelijkheid, tenzij partijen een beroep doen op het voorbehoud van hoger beroep.18 Van belang is om te bepalen in hoeverre het voor partijen mogelijk is om terug te komen op hun eerdere afspraak. Indien partijen zich het hoger beroep niet hebben voorbehouden, kunnen zij dan na de uitspraak van de kantonrechter alsnog besluiten hoger beroep open te stellen? Naar mijn mening is dit wel het geval. Hoger beroep in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv lijkt te zijn uitgesloten om het voor partijen mogelijk te maken een snelle en goedkope beslissing te verkrijgen in hun geschil.19 De uitsluiting van het hoger beroep is dus met name ingegeven door het belang van partijen, zodat het in principe ook aan partijen kan worden overgelaten alsnog voor een langere en duurdere procedure te kiezen. Andere belangen staan hieraan niet in de weg. Het belang van derden om af te kunnen gaan op de onherroepelijkheid van het vonnis weegt minder zwaar dan de belangen van partijen. Hoe dan ook lopen derden immers het gevaar dat de rechter in hoger beroep niet beseft dat in eerste aanleg op basis van artikel 96 Rv is beslist en daarom de zaak toch in behandeling neemt. Ook het belang van besparing van overheidsmiddelen kan niet tot een andere conclusie leiden, aangezien dit belang er niet aan in de weg staat dat partijen zich bij voorbaat het hoger beroep voorbehouden.20 Geconcludeerd kan worden dat partijen gezamenlijk kunnen besluiten alsnog hoger beroep open te stellen, ook al is op voorhand geen voorbehoud van hoger beroep gemaakt. Gezien deze vrijheid heeft ook te gelden dat partijen niet expliciet hoeven aan te voeren dat zij zich het hoger beroep hebben voorbehouden. Indien zij niets hebben gesteld, dient de rechter het beroep ontvankelijk te achten. Er is immers sprake van een bevoegdheid die ter vrije beschikking van partijen staat, zodat ambtshalve toetsing niet aangewezen is.

Wat de overeenkomst tot arbitrage betreft, vormt artikel 1052 lid 2 Rv een bevestiging van dit standpunt. Op grond van dit artikel dient een partij, die in het arbitraal geding is verschenen, voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Anders gaat de rechter dus uit van het bestaan van een geldige overeenkomst.21 Indien door een partij slechts een beroep wordt gedaan op het feit dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, zal de rechter of het scheidsgerecht bovendien niet uit eigen beweging nagaan of wellicht ook (in plaats daarvan) sprake is van een wilsgebrek.22 Ook is er jurisprudentie met betrekking tot de sprongcassatie23 en de prorogatie24 waaruit blijkt dat de rechter het standpunt van partijen met betrekking tot de totstandkoming van een overeenkomst volgt.

Zoals hiervoor reeds is gebleken, gaat dit uitgangspunt in geval van internationale forumkeuze op. Indien de verweerder niet is verschenen en de eiser stelt dat de rechter bevoegd is op grond van een forumkeuze, zal de rechter nagaan of inderdaad een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Indien de eiser zich juist op een andere bevoegdheidsgrond beroept, toetst de rechter bovendien of partijen wellicht een overeenkomst hebben gesloten die hem zijn bevoegdheid ontneemt.25 Voor een dergelijke bescherming is in dit geval reden, omdat de verweerder er wellicht niet op bedacht is dat de eiser een procedure is begonnen voor een ander gerecht dan is overeengekomen.26

In geval van de overeenkomst tot arbitrage geldt slechts de eerste regel. Indien de verweerder niet in de arbitrage is verschenen, toetst het scheidsgerecht ambtshalve of de arbitrage berust op een geldige overeenkomst. Dit kan a contrario uit artikel 1052 lid 2 Rv worden afgeleid.27 Indien de eiser een procedure bij de overheidsrechter is begonnen en de verweerder niet verschijnt, toetst de overheidsrechter echter niet ambtshalve of er wellicht een overeenkomst tot arbitrage bestaat die aan zijn bevoegdheid in de weg staat (zie artikel 1022 lid 1 Rv).28 Kennelijk wordt het voor een partij niet als zeer nadelig beschouwd dat zij, ondanks een overeenkomst tot arbitrage, toch voor de overheidsrechter wordt opgeroepen. Een partij behoeft slechts ertegen beschermd te worden dat zij ten onrechte van de overheidsrechter wordt afgehouden.29

Aangenomen kan worden dat met betrekking tot de overeenkomst tot bindend advies en de overeenkomst tot mediation op dit punt hetzelfde heeft te gelden als voor de overeenkomst tot arbitrage. Deze overeenkomsten hebben immers een vergelijkbaar karakter: ook door deze overeenkomsten worden partijen afgehouden van de overheidsrechter, al is het slechts tijdelijk. De rechter zal daarom, indien de verweerder niet is verschenen, niet ambtshalve toetsen of er wellicht sprake is van een overeenkomst tot bindend advies of tot mediation. Ook hier kan het immers als niet zeer bezwaarlijk voor een partij worden beschouwd dat zij toch voor de overheidsrechter moet procederen. Bindend adviseurs zullen, indien de verweerder niet is verschenen, daarentegen wél ambtshalve moeten toetsen of sprake is van een geldige overeenkomst tot bindend advies.

Het is de vraag wat heeft te gelden voor de overige bevoegdheidsovereenkomsten, zoals de overeenkomst tot prorogatie, tot sprongcassatie en de overeenkomst om vrijwillig bij de kantonrechter te verschijnen. Dient hier het systeem als bij de internationale forumkeuze te worden gehanteerd, of moet het voorbeeld van de arbitrage worden gevolgd? De laatste optie verdient mijns inziens de voorkeur. De rechtbank zal, indien de verweerder niet is verschenen, bijvoorbeeld niet ambtshalve hoeven te onderzoeken of er wellicht sprake is van een geldige overeenkomst tot prorogatie die haar haar bevoegdheid ontneemt. Indien de eiser zich daarentegen op grond van een overeenkomst tot prorogatie tot het hof wendt en de verweerder niet verschijnt, zal het hof wel ambtshalve moeten nagaan of inderdaad van een geldige overeenkomst sprake is.30 In dit laatste geval verdient de verweerder ook meer bescherming: hem wordt immers een instantie onthouden, zodat het wenselijk is om te toetsen of dit daadwerkelijk op zijn wil berust. In het eerste geval geldt dat de verweerder, in strijd met de overeenkomst, aan het normale wettelijke systeem van instanties wordt onderworpen, hetgeen als minder bezwaarlijk kan worden gezien.

Over het algemeen blijkt de rechter de voorwaarden, waaronder de hier aan de orde zijnde procesovereenkomsten geldig gesloten kunnen worden, inderdaad ambtshalve te toetsen. Zo beoordeelt hij in geval van internationale forumkeuze op grond van het commune bevoegdheidsrecht ambtshalve of sprake is van een 'redelijk belang'.31 Bij prorogatie toetst de rechter de voorwaarden dat het geschil vatbaar is voor hoger beroep bij het gerechtshof en dat het geschil is aangebracht bij het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn, uit eigen beweging.32 Verder gaat hij met betrekking tot de overeenkomsten waarvoor de voorwaarde geldt dat sprake is van een geschil dat ter vrije bepaling van partijen staat, ambtshalve na of hieraan is voldaan.33

Sommige voorwaarden zal de rechter mijns inziens echter niet ambtshalve toetsen indien beide partijen zijn verschenen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de voorwaarde dat een procesovereenkomst slechts na het ontstaan van een geschil geldig gesloten kan worden. Indien beide partijen zijn verschenen en zich niet verzetten tegen toepassing van de procesovereenkomst, hoeft de rechter de overeenkomst niet uit eigen beweging ongeldig te verklaren op de grond dat zij tot stand is gekomen voor het ontstaan van het geschil. Dit vereiste is immers opgenomen ter bescherming van partijen.34 Indien partijen na het ontstaan van het geschil aan deze bescherming kennelijk geen behoefte hebben, is er geen reden om deze bescherming aan hen op te dringen. Een dergelijke ambtshalve toets zal veelal ook geen nut hebben: partijen kunnen over het algemeen immers alsnog een geldige overeenkomst sluiten. Om dezelfde reden behoeft ook het vereiste van een 'bepaalde rechtsbetrekking' niet ambtshalve getoetst te worden indien beide partijen verschenen zijn.35

Dit standpunt lijkt niet te stroken met de jurisprudentie over de vrijwillige verschijning bij de kantonrechter. Er is namelijk een aantal uitspraken waarin de rechter uit eigen beweging oordeelde dat een voorafgaand beding om de zaak aan de kantonrechter voor te leggen nietig is, zonder dat hierop door een van de partijen een beroep was gedaan.36 Daarbij is echter van belang dat dit in twee van de drie zaken gebeurde in gevallen waarin wel getwist werd over de vraag naar de bevoegde rechter.37 De veronderstelling dat partijen er geen bezwaar tegen hadden om bij de kantonrechter te procederen en dat hun geen bescherming moet worden opgedrongen die zij zelf niet willen, ging in deze gevallen dus niet op.

Overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van recht van openbare orde toetst de rechter soms ambtshalve, terwijl in andere gevallen een beroep door partijen is vereist. Om te bepalen wanneer welke variant zich voordoet, is hiervoor een aantal uitgangspunten geformuleerd.