3.3.3 Jurisprudentie over de aard van (dienstverlening van) platforms

Er zijn twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie2 waarin aan de orde komt hoe het bekende taxiplatform Uber moet worden gekwalificeerd. In beide zaken was sprake van het in Nederland verboden Uber Pop, waarbij particuliere chauffeurs (zonder taxivergunning) andere particulieren vervoeren. In beide zaken lag de vraag voor of Uber een vervoersdienst is of een dienst van de informatiemaatschappij. In meer gangbare woorden: is Uber een taxibedrijf of een technologiebedrijf? In de Spaanse zaak gaat het om een vergunningstelsel dat gehanteerd kan worden zonder het vrij verkeer van diensten te belemmeren, als sprake is van een vervoersbedrijf.3 In de Franse zaak ging het om een nationale bepaling die de diensten van Uber Pop verbiedt. Als sprake zou zijn van een ‘technologiedienst’, dan had die bepaling op grond van art. 8 lid 1 Richtlijn 98/344 bij de Europese Commissie moeten zijn aangemeld alvorens deze jegens een particulier, in dit geval Uber, kan worden ingeroepen. In beide zaken had Uber er dus belang bij om gekwalificeerd te worden als ‘technologiedienst’, en niet als vervoersdienst. Het Hof oordeelde anders. De dienst die Uber biedt kwalificeert weliswaar als een dienst van de informatiemaatschappij (en meer in het bijzonder een bemiddelingsdienst), maar deze bemiddelingsdienst maakt integraal deel uit van een dienstenpakket waarvan het hoofdelement bestaat in een vervoersdienst en moet aldus in zijn geheel worden gezien als vervoersdienst. Doorslaggevend is dat Uber niet alleen het aanbod van de diensten heeft gecreëerd, maar ook controle uitoefent over de voorwaarden waaronder de diensten worden verricht.5

Interessant is de conclusie van A-G Szpunar die ingaat op de vraag of Uber zich uitsluitend beperkt tot het bij elkaar brengen van vraag en aanbod (van vervoer) en in dat geval dus een prikbord of bemiddelaar zou zijn. De A-G overweegt dat Uber daadwerkelijk zelf de vervoersprestatie verricht en niet alleen bemiddelt, laat staan alleen een prikbord is. De volgende omstandigheden zijn daarvoor doorslaggevend:6 (i) Uber stelt veel voorwaarden aan toegang tot de applicatie, zoals eisen aan de voertuigen, (ii) voor vrijwel alle chauffeurs is het rijden via Uber de enige of de belangrijkste activiteit, (iii) de chauffeurs worden beloond voor het rijden van veel ritten, daarmee wordt in feite controle uitgeoefend op de chauffeur, (iv) Uber stelt – via een algoritme – de prijs vast. De A-G concludeert dat sprake is van controle op alle relevante aspecten van het vervoer, hoewel soms indirect. Door de schaal waarop de controle plaatsvindt, is het heel effectief. De conclusie is dat Uber één prestatie levert, en dat is een vervoersprestatie. De A-G overweegt vervolgens expliciet dat dit niets zegt over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.

Anders is geoordeeld over het platform Airbnb in een wederom Franse zaak.7 Opnieuw gaat het om de vraag of het platform een dienst van de informatiemaatschappij is, of een vakantieverhuurbedrijf. Het Hof oordeelt dat Airbnb een dienst van de informatiemaatschappij is, zonder dat de bemiddelingsdienst integraal onderdeel is van een dienstenpakket waarvan het hoofdelement bestaat in een accommodatiedienst. Het Hof overweegt in r.o. 64-68 expliciet dat het met name het controle-element is dat verschilt van de Uber-zaken, nog los van de omstandigheid dat de Uber-zaken spelen in de specifieke context van het stedelijk personenvervoer.

Uit deze beperkte Europese jurisprudentie over twee verschillende platforms blijkt dat de mate waarin het platform een aanbod van diensten met een materiële inhoud creëert en de mate waarin het platform een beslissende invloed uitoefent op de voorwaarden waaronder die diensten worden verricht, bepalend is voor de aard van het platform: is het een bemiddelaar of niet? Het is mijns inziens de vraag of voor reguliere Uber vervoersdiensten (dus niet Uber Pop) ook geldt dat de markt gecreëerd is door Uber. De taximarkt bestond, net als de vakantieverhuurmarkt, al ver voor de opkomst van de platforms en taxichauffeurs kunnen, net als verhuurders, hun klanten ook via andere kanalen bereiken. A-G Szpunar wijst er in zijn conclusie bij de Airbnb-zaak8 op dat het criterium dat een aanbod van diensten wordt gecreëerd enkel een aanwijzing vormt dat de langs elektronische weg verrichtte dienst een onlosmakelijk geheel vormt met een dienst met een materiële inhoud en niet doorslaggevend is. Zou het wel doorslaggevend zijn, dan zou concurrentievervalsing in bestaande markten op de loer liggen, zo begrijp ik de A-G in nr. 64-65 van zijn conclusie.

De Nederlandse rechtspraak over de aard van (de dienstverlening van) platforms concentreert zich vooral op de werkingssfeer van algemeen verbindend verklaarde cao’s en verplichtstellingsbesluiten met betrekking tot bedrijfstakpensioenfondsen. Hierover is in drie sectoren geprocedeerd: de reisbranche,9 maaltijdbezorging10 en de supermarktbranche.11 De uitspraak in de laatste sector is niet relevant voor dit hoofdstuk en wordt daarom niet besproken. Het gaat daar namelijk niet om het platformkarakter of het ‘online’ karakter van het betreffende bedrijf.

In de reisbranche staat de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit deelname in het bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche12 centraal. Het verplichtstellingsbesluit ziet op, onder meer, reisagenten. Een (online) reisagent is ‘degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt (onderstreping HB) bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. In de uitspraken Booker13en Booking14 is geoordeeld dat geen sprake is van bemiddeling in de zin van het verplichtstellingsbesluit omdat – samengevat – het platform geen actieve rol heeft, dan wel niet betrokken is bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker. De Noord-Nederlandse rechtbank oordeelde anders in Basic Travel. Om van bemiddeling te spreken is een actieve, adviserende rol niet nodig volgens de tekst van het verplichtstellingsbesluit. Het is voldoende dat door tussenkomst van het platform een huurovereenkomst tot stand komt, en dus valt het platform er wel onder, aldus de rechtbank.15 Van de Booking-uitspraak is cassatie ingesteld. A-G De Bock komt in haar conclusie aan de hand van de cao-uitlegnorm16 tot het oordeel dat Booking.com wel onder de werking van het verplichtstellingbesluit valt. De belangrijkste overwegingen zijn als volgt samen te vatten. Volgens een objectieve uitleg van het begrip ‘bemiddeling’ is voldoende dat de werkzaamheden van het platform zijn gericht op, of kunnen bijdragen aan, het tot stand brengen van een overeenkomst. Dat de mogelijkheid bestaat dat de bezoeker van het platform buiten het platform om de aanbieder van de dienst (de verhuurder) benadert en daarmee contracteert, maakt niet dat het platform slechts een prikbord is17 (hiermee geeft de A-G een verfijning van het hierna te bespreken arrest Duinzicht). Dat geen sprake is van exclusiviteit onderscheidt Booking.com niet van ‘klassieke’ reisagenten: exclusiviteit is geen vereiste voor ‘bemiddeling’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Ook het verdienmodel draagt bij aan de bemiddeling: Booking.com ontvangt immers commissie voor de totstandkoming van een reservering, niet voor het plaatsen van de advertentie.18

In de sector maaltijdbezorging zijn twee uitspraken gewezen, allebei in een geschil tussen FNV en maaltijdbezorger Deliveroo. Eén procedure zag op de werkingssfeer van de cao beroepsgoederenvervoer19 en één op de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit bedrijfstakpensioenfonds beroepsgoederenvervoer.20 Beide geschillen zijn beslecht door de Rechtbank Amsterdam en in beide gevallen wordt geoordeeld dat Deliveroo onder de werkingssfeer van de betreffende regelingen valt.21 De overwegingen zijn vergelijkbaar. Relevant is dat Deliveroo onder meer heeft gesteld dat maaltijdbezorging (wat in beide uitspraken is gekwalificeerd als goederenvervoer over de weg) niet de kern van haar activiteit is. De kern van de activiteit zou zijn het faciliteren van de mogelijkheid om maaltijden te bestellen. De bezorging wordt in voorkomend geval immers ook gedaan door bezorgers van het betreffende restaurant en Deliveroo beschouwt zichzelf in feite als technologiebedrijf. Die stelling heeft geen genade gevonden in de ogen van de rechtbank, omdat het overgrote deel van de maaltijden wel door bezorgers van Deliveroo wordt gedaan. Dat bezorging ondergeschikt is aan het businessmodel of de bedrijfsvoering is niet komen vast te staan. Ook hier speelt het verdienmodel en de wijze waarop de werkzaamheden zijn ingericht dus een rol.

Dit korte overzicht van de Europeesrechtelijke en nationale rechtspraak over de aard van platforms leidt tot volgende observaties. Ten eerste heeft ‘bemiddeling’ niet één juridische betekenis. De bemiddelingsovereenkomst is gedefinieerd in art. 7:425 BW en heeft een ruime werkingssfeer. Dat betekent niet dat ook bemiddeling in de zin van een verplichtstellingsbesluit zo moet worden uitgelegd.22 Hetzelfde geldt voor de Europeesrechtelijke uitleg van de Richtlijn betreffende de diensten van de informatiemaatschappij die in de Uber Pop- en Airbnb-zaken aan de orde is gekomen; ook dit is een andere context. Ondanks deze verschillen is duidelijk dat bij de kwalificatie van (de aard van de dienstverlening van) het platform het verdienmodel, de plaats op de markt en de mate waarin het platform controle uitoefent op de voorwaarden waaronder wordt gecontracteerd en waaronder de uiteindelijke dienst wordt verricht, een rol spelen.