Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-06-2020, nr. 200.277.389/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

25 maart 2020 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (hierna de voorzieningenrechter) in kort geding heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 april 2020, met grieven en producties,

- de conclusie van eis d.d. 28 april 2020,

- de memorie van antwoord, met één productie.

[appellant] heeft zich niet uitgelaten over de door Highcare bij memorie van antwoord overgelegde productie, houdende een overzicht van volgens Highcare voor [appellant]

beschikbare opdrachten met een enkele reisduur van 1,5 uur in de periode van oktober 2019 tot en met januari 2020. Het hof zal ook geen acht slaan op die productie. Highcare is daardoor niet benadeeld, zoals hierna zal blijken.

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Highcare is een van de drie grotere uitzendbureaus in Nederland die actief zijn in de

ambulancezorg. De andere twee zijn TMI en EMS care. TMI is een directe concurrent van Highcare.

[appellant] , geboren [in] 1971, is opgeleid als ambulanceverpleegkundige en heeft daarin meer dan 20 jaar ervaring. [appellant] , destijds wonende in [B] , is op 1 januari 2018 bij Highcare in dienst getreden in genoemde functie op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week. Op de

arbeidsovereenkomst is onder meer van toepassing de ABU-cao.

[appellant] is door Highcare onder meer tewerk gesteld bij Kijlstra Ambulancegroep Fryslan te Drachten (hierna te noemen Kijlstra). Kijlstra is één van de twee organisaties die binnen de Provincie Friesland de ambulancezorg verzorgen, waarbij Kijlstra het leeuwendeel van het daarvoor benodigde personeel voor haar rekening neemt.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14 een relatie- en concurrentiebeding opgenomen. Deze luidt, voor zover van belang:

Gedurende 1 jaar na het einde van de Arbeidsovereenkomst - ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de Arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen - zal het Werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever, niet zijn toegestaan om:

( a) op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet gehonoreerd, werkzaam te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante uitzendactiviteiten ontplooit als Werkgever, of de aan haar gelieerde onderneming, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben:

( b) als zelfstandige direct en/of indirect werkzaam te zijn bij relaties van Werkgever waar Werknemer gedurende de Arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest in een straal van 50 kilometer rondom het woonadres van Werknemer.

Bij overtreding van één of meer der bepalingen genoemd in sub (a) en (b), verbeurt Werknemer - in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW - jegens Werkgever, zonder dat daarvoor een aankondiging of ingebrekestelling is vereist, een aan Werkgever toekomende direct opeisbare boete van € 2500,00 per overtreding, te vermeerderen met € 250,00 voor iedere dag (een gedeelte van de dag hieronder begrepen) dat de overtreding voortduurt, één en ander onverminderd het recht van Werkgever om daarnaast nakoming te vorderen van de bepalingen van de Arbeidsovereenkomst.

[appellant] is in juli 2019 verhuisd naar [A] . [appellant] heeft met een brief van 27 januari 2020 zijn arbeidsovereenkomst met Highcare opgezegd tegen 1 maart 2020. Als reden voor zijn opzegging heeft hij aangegeven dat hij toe was aan een nieuwe uitdaging.

De advocaat van Highcare heeft met een brief van 25 februari 2020 [appellant]

gewezen op zijn concurrentie- en relatiebeding en hem aangegeven dat hij niet in dienst mag

treden bij TMI.

Met een brief van 28 februari 2020 heeft de advocaat van [appellant] hierop gereageerd. In de brief is onder meer gesteld dat de indiensttreding bij TMI in allerlei opzichten voor [appellant] een vooruitgang is.

[appellant] is met ingang van 2 maart 2020 in dienst getreden bij TMI. Hij wordt

onder meer tewerk gesteld bij Kijlstra. [appellant] overtreedt hiermee het tussen partijen

overeengekomen concurrentiebeding.

In een mailbericht van 12 maart 2020 heeft Kijlstra aan TMI bericht:

Zoals voorgaande jaren zal ook 2020 in het teken staan van een eerlijke, 50/50 verdeling, van uitzetten van diensten bij de 2 leveranciers (TMI en HighCare) zowel op detachering- als losse diensten.

Wij zijn ons aan het oriënteren met een 3e partij voor de flexibele schil.

Highcare heeft in conventie gevorderd een gebod aan [appellant] om zijn werkzaamheden voor TMI met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en zich te onthouden van enige andere werkzaamheden die strijdig zijn met het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een veroordeling van [appellant] tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes van € 10.000,- en een veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

[appellant] heeft in reconventie - samengevat - gevorderd gehele dan wel gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding, dan wel veroordeling van Highcare voor de duur dat [appellant] niet voor TMI mag werken tot betaling van een vergoeding van € 3.000,- per maand, en veroordeling van Highcare in de kosten van de procedure.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 25 maart 2020 het door Highcare gebod aan [appellant] toegewezen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 10.000,-, en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 3.750,- als voorschot op verbeurde boetes, de tegenvordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedures, zowel in conventie als in reconventie.

[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 25 maart 2020 en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Highcare af te wijzen en de vorderingen van [appellant] toe te wijzen, Highcare te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en Highcare te veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.

[appellant] heeft zeven grieven tegen het vonnis van 25 maart 2020 opgeworpen. De grieven 1 tot en met 4 komen - in samenhang bezien - op tegen het oordeel dat Highcare belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding en dat er geen aanleiding bestaat voor schorsing van dat beding. Grief 5 keert zich tegen het voorschot op verbeurde boetes en grief 6 tegen het afwijzing van een vergoeding voor [appellant] ten laste van Highcare. Tot slot richt grief 7 zich tegen de proceskostenveroordeling.

Onomstreden is dat TMI een directe concurrent is van Highcare en dat [appellant] door zijn indiensttreding bij TMI het met Highcare overeengekomen concurrentiebeding overtreedt.

Deze procedure in kort geding ziet op de vraag of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het [appellant] niet is toegestaan om voor TMI te werken, dan wel het concurrentiebeding waarop Highcare zich beroept, in een bodemprocedure zal vernietigen of matigen, zodat het gerechtvaardigd is om, zonder verdere bewijslevering waarvoor in het algemeen in een procedure als deze geen plaats is, daarop vooruit te lopen door het treffen van een voorlopige voorziening als door [appellant] gevorderd.

Uit de aard van het geschil volgt dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van die vraag. Daar kan niet aan afdoen de - niet onderbouwde - stelling van Highcare dat [appellant] sinds 1 mei 2020 werkzaam is bij Kijlstra en dat Kijlstra, als de opdrachtgever van TMI, niet (meer) bereid zou zijn om [appellant] - via TMI - voor haar werkzaam te laten zijn.

[appellant] heeft aan zijn (tegen)vordering tot schorsing van het concurrentiebeding - en aan zijn grieven - ten grondslag gelegd dat Highcare geen in rechte te respecteren belang heeft bij handhaving van dat beding. [appellant] heeft er in dat verband op gewezen dat hij een grondwettelijk recht heeft op vrijheid van arbeidskeuze, dat hij geen bijzondere kennis van het bedrijf van Highcare heeft doordat hij steeds uitvoerend werk op de ambulance heeft verricht en dat Highcare het beding alleen maar inzet om in een krappe arbeidsmarkt werknemers aan zich te binden en niet om haar bedrijfsdebiet te beschermen. De voorzieningenrechter heeft dat miskend en de uitgevoerde belangenafweging ten onrechte in zijn nadeel laten uitvallen, aldus [appellant] .

Op grond van artikel 7:653 lid 3, aanhef en sub b. BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Beoordeeld moet daarom worden of vooralsnog sprake is van een situatie dat [appellant] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Highcare.

Wat betreft de belangen van Highcare geldt dat zij heeft aangevoerd dat gespecialiseerd personeel op het terrein van ambulancezorg een belangrijk deel van haar bedrijfsdebiet is. Volgens Highcare heeft zij daardoor een redelijk belang om te voorkomen

dat dit personeel in dienst treedt bij directe concurrent en al helemaal omdat in

Noord-Nederland zowel het aantal opdrachtgevers als het aanbieders van ambulancepersoneel beperkt is. Volgens Highcare is het haar toegestaan om via het concurrentiebeding precedentwerking tegen te gaan om daarmee te voorkomen dat haar bedrijfsdebiet wordt weggekaapt door TMI en haar allocatiefunctie wordt uitgehold.

Het hof verwerpt dit betoog. Onder verwijzing naar zijn arresten van

1 december 20151., 24 juli 20182.en 24 september 20193.overweegt het hof dat een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentie-beding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Highcare wegen. Het enkele feit dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalig werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever.

Highcare heeft niets aangevoerd waaruit kan blijken dat [appellant] beschikt over concurrentiegevoelige informatie waarmee TMI haar voordeel kan doen of zodanige binding met klanten heeft dat zij moet vrezen voor een overstap van klanten naar TMI. [appellant] is - zo is onomstreden - als ambulanceverpleegkundige uitvoerend werkzaam en niet betrokken bij commerciële contacten van Highcare met haar opdrachtgevers. Het enkele feit dat [appellant] bij een concurrent van Highcare in dienst treedt, is geen door het concurrentiebeding te beschermen belang. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat zowel Highcare als TMI een onderneming drijven gericht op het detacheren / plaatsen van werknemers bij opdrachtgevers. Ook in die situatie geldt immers het beoordelingskader van artikel 7:653 BW4.. De stelling van Highcare dat haar personeel haar bedrijfsdebiet vormt, kan in zoverre in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Voorts valt vooralsnog niet in te zien dat de allocatiefunctie van Highcare geraakt zou worden door de indiensttreding van [appellant] als ex-werknemer bij een concurrent als TMI. Dit geldt te minder daar waar Kijlstra, gezien het onder overweging 3.9 weergegeven mailbericht, haar losse diensten / opdrachten (ofwel haar flexibele schil) onveranderd bij helfte wil onderbrengen bij Highcare en bij TMI. De uitdiensttreding bij Highcare en de indiensttreding bij TMI heeft zo bezien geen effect voor Highcare, anders dan dat zij - na het vertrek van

[appellant] - kennelijk moeite heeft daarvoor personeel te vinden. Die omstandigheid mag hier echter niet in haar voordeel wegen. Een en ander leidt ertoe dat het hof voorshands van oordeel is dat het belang van Highcare bij handhaving van het concurrentiebeding in het geval van [appellant] nogal beperkt is.

Wat betreft de belangen van [appellant] geldt dat hij een duidelijk belang heeft vrij te zijn in de keuze van een opvolgend dienstverband. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij bij TMI met minder reistijd en minder reiskosten te maken zal krijgen. Het hof is van oordeel dat [appellant] daarmee voldoende aannemelijk heeft gemaakt een belang te hebben om bij TMI te werken.

Dat [appellant] er zelf voor heeft gekozen bij Highcare te vertrekken, en daar volgens Highcare geen (voldoende of reële) reden voor had, als ook dat het dienstverband van [appellant] bij Highcare met iets meer dan twee jaren relatief kort is geweest, legt in de belangenafweging in dit geval aan de zijde van Highcare weinig gewicht in de schaal.

De belangen tegen elkaar afwegend oordeelt het hof voorshands dat het belang van [appellant] om van de werking van het concurrentiebeding ontheven te worden, groter is dan het belang van Highcare bij handhaving daarvan, en dat [appellant] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Dit betekent dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, oordeelt dat het voorlopig voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter aan het concurrentiebeding haar werking zal ontnemen. Het is daarbij naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om daarop in dit kort geding vooruit te lopen. Het hof zal daarom alsnog de door Highcare gevorderde voorziening afwijzen en de door [appellant] gevorderde voorziening tot schorsing van het concurrentiebeding toewijzen. Een en ander leidt dat de grieven 1 tot en met 4 doel treffen.

Met grief 5 komt op tegen het toewijzen van een voorschot op verbeurde boetes. Uitgaande van een buiten werking stellen van het concurrentiebeding is in het verlengde daarvan niet aannemelijk dat [appellant] boetes zal zijn verschuldigd. Er is daarom geen reden om daarop wel vooruit te lopen. Het gevorderde voorschot zal alsnog worden afgewezen. De grief slaagt.

Gezien het voorgaande heeft [appellant] geen belang bij bespreking van grief 6.

Gelet op voormelde uitkomst treft eveneens doel grief 7 van [appellant] over zijn veroordeling in de proceskosten van procedure in eerste aanleg. Met die kosten moet alsnog Highcare worden belast als de in het ongelijk gestelde partij.

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet vernietigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Highcare in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg (conventie en reconventie) aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 720,- voor salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 100,89 voor explootkosten, € 332,- voor griffierecht en € 1.074,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Tot slot zal het hof als niet weersproken toewijzen de door [appellant] gevorderde terugbetaling door Highcare van wat hij op basis van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het bestreden vonnis van 25 maart 2020, en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van Highcare;

schorst het tussen partijen geldende concurrentiebeding;

veroordeelt Highcare in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 720,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 432,89 voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Highcare in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Highcare niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Highcare tot terugbetaling aan [appellant] van wat hij op basis van het vonnis van 25 maart 2020 aan haar heeft betaald;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, O.E. Mulder en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

23 juni 2020.