6.5.4.2 Processuele gevolgen en uitleg

Het heeft ook nogal wat processuele gevolgen of men een voorbehoud wil zien als inperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, een vormvereiste of als een opschortende voorwaarde. Reden te meer om, nu de juridische duiding, niet allen voor de rechtsgevolgen van categorie I-voorbehouden, maar voor alle categorieën voorbehouden van wezenlijk belang is, in het navolgende telkens de koppeling te leggen tussen de verschillend categorieën voorbehouden en hun respectieve juridische kwalificaties. Reden te meer ook om, in voorkomend geval, hierover in de precontractuele fase voldoende duidelijkheid te verschaffen. Wat bedoeld is, zal indien de strekking van het voorbehoud in geschil is — ook hier in beginsel via uitleg moeten worden vastgesteld op basis van hetgeen partijen in het kader van het gemaakte voorbehoud hebben afgesproken in combinatie met alle overige omstandigheden van het geval. Ik geef een aantal voorbeelden ter verduidelijking van deze problematiek. Wat bijv. te denken van de situatie dat een onderhandelaar de onderhandelingspartner laat weten "dat hij onderhandelt onder het voorbehoud van instemming door de raad van commissarissen van de vennootschap", terwijl deze persoon volgens de inschrijving in het handelsregister een volmacht heeft die voldoende ruimte biedt om, in het onderhavige geval, zelfstandig overeenkomsten van de soort als waarover wordt onderhandeld, te sluiten? De algemene vergadering van aandeelhouders is niet een vertegenwoordigingsbevoegd orgaan van de vennootschap. Daarmee is het intreden van het voorbehoud niet (direct of indirect) afhankelijk van de wil van (een van) de onderhandelende partij(en) maar van een derde en hebben we dus te maken met een categorie II-voorbehoud. Binnen deze categorie moet men dan (dus) een keuze maken uit een van de binnen die categorie vallende mogelijke juridische duidingen. Aldus blijven over de mogelijkheid van het vormvoorschrift (in ruime zin), de mogelijkheid van een opschortende voorwaarde en de mogelijkheid van een voorovereenkomst.

Het voorbehoud kwalificeren als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid behoort m.i. niet tot de mogelijkheden; de raad van commissarissen is immers in beginsel niet bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen, zodat van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid ten gunste van een derde (die in mijn visie dan wel bevoegd zou moeten zijn tot vertegenwoordiging), niet kan worden gesproken. Men zou wel kunnen beargumenteren dat het uitoefenen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid door de onderhandelaar met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst waarover is onderhandeld, afhankelijk is gesteld van het verkrijgen van toestemming door een derde (in dit geval dus de raad van commissarissen), maar dat kwalificeert het voorbehoud dan als een voorovereenkomst ("ik beloof u dat ik van mijn vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst gebruik ga maken nadat de raad van commissarissen met het sluiten van de overeenkomst heeft ingestemd"). Dat is iets anders dan een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid; de vertegenwoordigingsbevoegde maakt gewoon gebruik van deze bevoegdheid (hij sluit namelijk een voorovereenkomst en bindt daarbij de vennootschap tot het aangaan van de overeenkomst waarover is onderhandeld indien de raad van commissarissen daartoe het groene licht geeft), zij het dat hij er, via instemming door de raad van commissarissen, eventueel een "tweetrapsraket" van maakt (allereerst de voorovereenkomst en vervolgens de overeenkomst waarover werd onderhandeld).

Zou het betreffende voorbehoud, louter en alleen afgaande op de gekozen bewoordingen ("Ik onderhandel met u onder het voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen") kunnen kwalificeren als een vormvoorschrift (in ruime zin) of als een opschortende voorwaarde? Daar valt het nodige voor te zeggen. Immers, de onderhandelaar is op zichzelf bevoegd om de overeenkomst waarover is onderhandeld, te sluiten en kon dus ook een overeenkomst onder opschortende voorwaarde sluiten. In plaats daarvan kon hij ook, namens de vennootschap, een vormvoorschrift afspreken ("De vennootschap is pas gebonden indien is voldaan aan de vorm die eruit bestaat dat de raad van commissarissen laat weten dat het sluiten van de overeenkomst waarover is onderhandeld, de goedkeuring van de commissarissen heeft"). Ik geeft toe dat deze laatste mogelijke kwalificatie van het voorbehoud als vormvoorschrift, minder voor de hand ligt (dat geldt m.i. meer in het algemeen voor vormvoorschriften in ruime zin), maar de mogelijkheid is niet uit te sluiten. Maar: wat heeft de onderhandelaar nu precies bedoeld aan te geven met zijn opmerking dat hij onderhandelt onder het voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen? Dat zal uiteindelijk, zoals hierna nog nader zal worden geadstrueerd, vooral een kwestie zijn van uitleg van het voorbehoud. Zonder kennis te dragen van de context waarin het betreffende voorbehoud is gemaakt, meen ik in elk geval te kunnen concluderen dat het hier bedoelde voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen, strikt genomen, zowel zou kunnen kwalificeren als een vormvereiste in ruime zin, als een opschortende voorwaarde en als een voorovereenkomst.

Nu, ter onderscheiding van de laatstgenoemde voorbeelden en ter verduidelijking, de hiervoor bij de bespreking van de potestatieve voorwaarde al genoemde situatie dat een onderhandelaar de onderhandelingspartner laat weten "dat hij onderhandelt onder het voorbehoud van instemming door de directie van de vennootschap". Bij dit voorbehoud zal m.i. onderscheid moeten worden gemaakt tussen de situatie waarin degene die het voorbehoud maakt, normaal gesproken bevoegd zou zijn geweest om zelfstandig overeenkomsten van de soort als waarover wordt onderhandeld, te sluiten en de situatie waarin hij die bevoegdheid niet heeft. In de laatste situatie is, zoals hiervoor reeds betoogd, strikt genomen van een voorbehoud in de zin van dit boek, geen sprake; de onderhandelaar moet geacht worden slechts de status quo met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheden binnen de vennootschap weer te geven ("Let op: ik ben niet bevoegd om namens de vennootschap overeenkomsten aan te gaan, dat is slechts de directie").

Is degene die namens een rechtspersoon heeft onderhandeld, onbevoegd om deze te vertegenwoordigen, dan zal overigens in de praktijk doorgaans eerst de vraag dienen te worden beantwoord (wil de casus juridisch relevant worden) of wellicht niet ten opzichte van de onderhandelingspartner met betrekking tot degene die feitelijk heeft onderhandeld de schijn is gewekt van vertegenwoordigingsbevoegdheid.1 Komt men immers tot de conclusie dat niet de schijn is gewekt van vertegenwoordigingsbevoegdheid, dan zal een eventuele vordering uit hoofde van afgebroken onderhandelingen naar verwacht mag worden reeds daarop afstuiten.

Is de onderhandelaar normaal gesproken wel bevoegd tot vertegenwoordiging, dan rijst de vraag of hij zijn bevoegdheid heeft willen beperken ten gunste van de directie of dat hij bedoeld heeft een overeenkomst onder opschortende voorwaarde aan te gaan. Zo zijn intentie de laatste is geweest, is, zoals hiervoor reeds meer uitvoerig is besproken, sprake van een potestatieve voorwaarde. Heeft hij afstand willen doen van zijn eigen vertegenwoordigingsbevoegdheid ten gunste van de directie, dan kwalificeert het voorbehoud als een categorie I-voorbehoud/bepericing van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zou de onderhandelaar hebben aangegeven dat hij onderhandelt onder het voorbehoud dat de directie schriftelijk akkoord geeft ("Ik onderhandel met u onder het voorbehoud van schriftelijke goedkeuring door de directie"), dan meen ik dat hij geacht moet worden — uitgaande natuurlijk van zijn eigen vertegenwoordigingsbevoegdheid — om een vormvereiste overeen te hebben willen komen en kwalificeert het voorbehoud dus als een vormvereiste.

Meer in het algemeen meen ik dat daar waar de keuze bestaat tussen het kwalificeren van een door een (op zichzelf bevoegde) onderhandelaar gemaakt goedkeuringsvoorbehoud door de directie als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en het hebben willen bedingen van een opschortende voorwaarde, het eerste eerder voor de hand ligt (tenzij uit de gekozen bewoordingen anders voortvloeit2). M.i. kan als uitgangspunt worden aanvaard dat wie een bevoegdheid tot vertegenwoordigen verleend heeft gekregen, deze bevoegdheid niet zal willen inzetten om een potestatieve voorwaarde te bedingen, met als gevolg dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand wordt gebracht, maar dat hij geacht moet worden afstand te hebben willen doen van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid ten gunste van de directie. Dat hier in veel gevallen sprake zal zijn van een fictie (ik veroorloof mij de stelling dat veel, met name niet juridisch geschoolde, onderhandelaars in de praktijk in het geheel niet zullen stil staan bij de juridische kwalificatie van het voorbehoud dat zij bedingen), neem ik dan voor lief.