3.1 De declaratieve werking van de verdeling (scheiding en deling) in het oud BW

216. Om het huidige verschil in opvatting over het goederenrechtelijk karakter en werking van de verdeling goed te kunnen begrijpen, is het belangrijk om eerst de hoofdlijnen te schetsen van de werking die de verdeling in het oud BW had. De opvattingen over de werking en het karakter van de verdeling naar oud BW hebben immers grote invloed op de opvattingen over de werking en het karakter van de verdeling naar het huidige BW. In het oud BW heette de verdeling geen ‘verdeling’, maar ‘scheiding en deling’. De scheiding zag dan op het maken van kavels door de deelgenoten, terwijl de deling zag op de toescheiding van die kavels.1 Veelal werd aangenomen dat de scheiding en deling declaratieve werking en terugwerkende kracht had.2 De vraag is wat dit inhield en waar dit precies op werd gebaseerd.

217. Anders dan in het huidige BW was in het oud BW geen afzonderlijke regeling gewijd aan de gemeenschap. In het oud BW waren slechts verspreid over het wetboek regels opgenomen die betrekking hadden op bepaalde vormen van gemeenschap.3 In artikel 1112 oud BW e.v. waren regels opgenomen over de scheiding en deling bij (gemeenschappelijke) nalatenschappen. In artikel 628 oud BW werden deze regels van overeenkomstige toepassing verklaard op de verdeling van alle andere gemeenschappen.4 In de literatuur was betwist of deze verwijzing ook gold voor de gemeenschappen die in het huidige recht als ‘eenvoudige gemeenschappen’ zouden worden aangeduid.5 Dat was vooral van belang voor de toepassing van het bepaalde in artikel 1129 oud BW. Artikel 1129 oud BW bepaalde:

In artikel 1129 oud BW lagen voor de boedelscheiding bij nalatenschappen de declaratieve werking en terugwerkende kracht besloten. Dit hield in dat door de verdeling werd vastgesteld welke erfgenaam welke goederen rechtstreeks van de erflater had verkregen. Door deze werking werd het bestaan van de gemeenschap als het ware ‘weggepoetst’. De erfgenaam die bij de verdeling goederen kreeg toegedeeld, werd geacht deze goederen nooit samen met de andere erfgenamen te hebben gehad en deze rechtstreeks krachtens erfopvolging van de erflater te hebben verkregen.6

218. Artikel 1129 oud BW was een vrijwel letterlijke kopie van artikel 883 uit de Franse Code Civil van 1804. Ook in de Franse Code Civil waren aanvankelijk slechts regels opgenomen voor enkele bijzondere gemeenschappen en net zoals in het oud BW namen daarbij de regels over nalatenschappen de belangrijkste plaats in. Twee artikelen stonden daarbij centraal. Dat waren artikel 815 CC en artikel 883 CC. Artikel 815 CC kende aan de mede-erfgenamen het recht toe te allen tijde verdeling te vorderen. Artikel 883 CC gaf aan de verdeling terugwerkende kracht. Artikel 883 CC bepaalde tot 1976:7

219. Van Hemel is in zijn rechtsvergelijkende studie over het rechtskarakter van een aandeel in een gemeenschappelijk goed uitgebreid ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van artikel 883 CC.8 Hij concludeert dat de terugwerkende kracht van 883 CC een codificatie is van het recht dat reeds gold vóór de invoering van de Code Civil in 1804. De terugwerkende kracht van de verdeling werd onder meer afgeleid uit de aanname dat de mede-erfgenaam aan wie een goed wordt toebedeeld niet gebonden is aan de hypotheken die daar door de overige mede-erfgenamen op zijn gevestigd. Door de verdeling werd ‘slechts’ vastgesteld uit welke goederen ieders erfdeel bestond. Er werden dus geen rechten overgedragen, maar er werd vastgesteld welke goederen iedere erfgenaam onmiddellijk van de erflater had verkregen (‘effet declaratif’). De verdeling werkte daardoor als het ware terug tot op het moment waarop de erflater overleed. Dat had tot gevolg dat een hypotheek, die was gevestigd door een mede-erfgenaam aan wie het goed uiteindelijk niet werd toegedeeld, door de declaratieve werking en terugwerkende kracht van de verdeling tenietging. Uiteindelijk werden het declaratieve en terugwerkende effect van de verdeling bij invoering van de Code Civil van 1804 één op één in artikel 883 CC opgenomen.9

220. Waar de Fransen uitgingen van het declaratieve effect en terugwerkende kracht van de verdeling, ging het Franse recht er óók van uit dat de deelgenoten in een nalatenschap vóór de verdeling helemaal geen aandeel hadden in de afzonderlijke goederen van die nalatenschap. Vóór de verdeling had ieder van de erfgenamen slechts een aandeel in de gemeenschap als geheel en dus niet een aandeel in ieder afzonderlijk goed van die nalatenschap.10 Dat aandeel in de gemeenschap als geheel werd ook wel aangeduid als een ‘droit indéterminé dans les biens de la succession’.11 Vóór de verdeling stond dus ook nog niet vast tot welke goederen uit de nalatenschap iedere mede-erfgenaam gerechtigd was. Dat werd pas door de verdeling vastgesteld. Het gevolg daarvan was onder meer dat de overdracht van een aandeel in een gemeenschappelijk goed door één van erfgenamen aan de derde-verkrijger slechts een toekomstig (‘voorwaardelijk’) recht op dat goed verschafte. De werking van de overdracht was geheel afhankelijk van de wijze waarop de nalatenschap uiteindelijk werd verdeeld. Dientengevolge bepaalde artikel 2205 CC dat de persoonlijke crediteuren van een erfgenaam niet bevoegd waren diens aandeel in de onroerende goederen van de nalatenschap uit te winnen.12 Deze visie op de goederenrechtelijke structuur van de nalatenschap werd ook in de Nederlandse literatuur veelvuldig als uitgangspunt genomen. Ook in de Nederlandse literatuur ging men er veelal van uit dat de erfgenamen vóór de verdeling nog helemaal geen aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap hadden.13 Ook de Hoge Raad leek deze opvatting te huldigen.14 In deze opvatting had men hooguit een toekomstig recht op de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, waardoor men slechts voorwaardelijk over (het eigen aandeel in) die afzonderlijke goederen kon beschikken. Dat was dan onder de voorwaarde dat de betreffende deelgenoot het betreffende goed bij de verdeling zou verkrijgen.15 Het met de beschikkingshandeling beoogde goederenrechtelijke rechtsgevolg kwam daarmee pas tot stand op het moment dat de deelgenoot die deze beschikkingshandeling had verricht het goed door scheiding en deling verkreeg.16 Door die scheiding en deling werd dan vastgesteld dat die deelgenoot altijd al eigenaar van dat goed was geweest, en dat hij dus op volkomen wijze over dat goed had kunnen beschikken. De anderen konden dat niet. Had één van de anderen ten aanzien van het betreffende goed een beschikkingshandeling verricht, dan kwam het daarmee beoogde rechtsgevolg dus nimmer tot stand omdat door de verdeling werd vastgesteld dat diegene nimmer eigenaar van het betreffende goed was geweest.17^, 18

221. Zowel in het Franse als in het Nederlandse recht werd dus veelal als uitgangspunt dat de erfgenamen vóór de verdeling nog helemaal niet gerechtigd waren tot de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, maar dat zij allen ‘slechts’ een aandeel hadden in de gemeenschap als geheel. Daardoor kon ieder van hen slechts voorwaardelijkover de afzonderlijke goederen van de nalatenschap beschikken (i.e. onder de voorwaarde dat het goed aan hem of haar werd toegedeeld). Deze visie op de goederenrechtelijke structuur van de nalatenschap kan niet los worden gezien van het declaratieve effect en de terugwerkende kracht van de verdeling. Sterker nog; zij zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Als men aanneemt dat de erfgenamen vóór de verdeling slechts een aandeel hebben in de nalatenschap als geheel – en dat nog niet vast staat tot welke concrete goederen iedere erfgenaam afzonderlijk gerechtigd is – vloeit daar vanzelf uit voort dat middels de verdeling wordt vastgesteld aan wie welke goederen toebehoren. Dat moet dan wel een verkrijging van de erflater rechtstreeks zijn. Vóór de verdeling hadden de erfgenamen immers alleen maar een aandeel in de nalatenschap als geheel. De afzonderlijke goederen kunnen bij de verdeling dus niet ‘uit handen van’ de gezamenlijke erfgenamen zijn verkregen, want die behoorden hen niet als zodanig toe. Daarom kwalificeert de verdeling als een vaststellen/aanwijzen wie welke goederen rechtstreeks van erflater heeft verkregen.19 Erflater is immers degene die als laatste eigenaar van die afzonderlijke goederen is geweest. Hieruit vloeit vervolgens óók voort dat de verdeling ‘terugwerkende kracht’ heeft. Terugwerkende kracht is blijkens de parlementaire geschiedenis “een fictie d.w.z. een constructief hulpmiddel, waarmede men aanduidt dat voor het vervolg de rechtsgevolgen volkomen gelijk zijn als zij zouden zijn geweest, wanneer het betreffende feit op een vroeger tijdstip had plaatsgevonden, bijvoorbeeld bij een opschortende voorwaarde gelijk als wanneer de handeling van meet af aan onvoorwaardelijk ware geweest, bij een ontbindende voorwaarde gelijk als wanneer de rechtshandeling van meet af aan ongeldig ware geweest”.20 Omdat de verdeling vaststelt wie welke goederen rechtstreeks van erflater heeft verkregen, is de erfgenaam aan wie bepaalde goederen zijn toebedeeld altijd eigenaar van die goederen geweest. De anderen hebben die eigendom nooit gehad. Daardoor zijn vanaf dat moment alle rechtsgevolgen gelijk aan die welke zouden zijn ingetreden als direct na het overlijden van erflater al had vastgestaan wie van de erfgenamen eigenaar van welke afzonderlijke goederen was geweest. Dit kan men als ‘terugwerkende kracht’ aanduiden en in die zin had de verdeling dan ook terugwerkende kracht. Daarbij is het wel belangrijk om goed voor ogen te houden dat dit niet een terugwerkende kracht betreft in die zin dat wordt weggepoetst dat ook de andere deelgenoten eigenaar van de toegedeelde goederen zijn geweest. Vóór de verdeling was immers géén van de erfgenamen eigenaar van de afzonderlijke goederen van de nalatenschap. Zij hadden slechts een aandeel in het geheel. De fictie die wordt aangenomen is dus niet dat net wordt gedaan alsof de andere deelgenoten nooit eigenaar van de toegedeelde goederen zijn geweest; de fictie is slechts dat vanaf het moment van overlijden van erflater vast heeft gestaan wie van de erfgenamen welke afzonderlijke goederen rechtstreeks van hem heeft verkregen. Er wordt bij de verdeling dus geen eigendom met terugwerkende kracht ‘weggepoetst’, maar er wordt eigendom met terugwerkende kracht vastgesteld.21