4.3.1.1.4 Conclusie: achterstelling reeds mogelijk

Kunnen de argumenten zoals genoemd door onder andere Schimmelpenninck, een ingrijpen door de rechter rechtvaardigen en dragen? De argumenten vóór zijn overtuigend, maar mogelijk dient geoordeeld te worden dat het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag een te grote hobbel vormt. Mede op basis van de hierboven aangehaalde Toelichting van de commissie Kortmann op haar Voorontwerp,1 en de rechtelijke uitspraken inzake Carrier 1, meen ik echter dat de rechter nu reeds deze bevoegdheid heeft. Bijkomend argument is de aanhoudende inertie van de wetgever op dit gebied. In de voorbereidende stukken van de twee besproken wetgevingsprojecten wordt het probleem gesignaleerd, maar komt men niet met een wettelijke regeling. Ik vermoed, maar kan slechts gissen, dat dit mede komt doordat betrokkenen vrezen dat hun project vertraging oploopt indien men deze materie ook nog zou willen regelen.

Hoewel mijn conclusie is dat achterstelling van aandeelhoudersleningen buiten partijafspraak nu reeds mogelijk is, verdient het leerstuk een wettelijke basis. Achterstelling vormt een inbreuk op de paritas creditorum en dergelijke inbreuken behoeven in principe een wettelijke grondslag. Mijns inziens is de Faillissementswet/Insolventiewet daartoe de aangewezen plaats omdat de problemen die hier besproken zijn, bovenal faillissementsrechtelijk van aard zijn. Een voorstel daartoe wordt gedaan in § 4.5.4.3.1.