I.2.3.1 Kader: plaats van cyberverzekeringen in het vermogensrecht

Verzekeringen zijn bijzondere, privaatrechtelijke overeenkomsten, waarvan de wettelijke regeling is neergelegd in titel 7.17 BW. Zij zijn wederkerige overeenkomsten, waaruit voor beide partijen verplichtingen voortvloeien (artikel 6:261 BW). Gelet op het gelaagde systeem van het Burgerlijk Wetboek vinden de algemene leerstukken van privaatrecht toepassing op verzekeringsovereenkomsten, bijvoorbeeld boek 3 (algemeen vermogensrecht), boek 5 (zakelijke rechten) en boek 6 (titel 1 en 5, verbintenissen algemeen en overeenkomsten),1 tenzij titel 7.17 BW van deze algemene bepalingen uitdrukkelijk afwijkt.2 Kalkman e.a. noemen in dit kader het voorbeeld dat de verzekeraar zich ex artikel 7:931 BW niet kan beroepen op de vernietigingsgronden bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling.3 Bij schending van de precontractuele mededelingsplicht door de verzekeringnemer dient de verzekeraar zich te beroepen op artikel 7:928 BW en/of artikel 7:930 BW (het leerstuk verzwijging). Artikel 7:931 BW heeft eenzijdige werking: heeft de verzekerde gedwaald, dan geldt het algemene artikel 6:228 BW wel.

Onder het oude verzekeringsrecht vormt het Benzol-arrest uit 1959 een goed voorbeeld van hoe de toepassing van het algemene verbintenissenrecht – in dat geval ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van de verzekerde – gelet op het karakter van de verzekeringsovereenkomst tot onaanvaardbare resultaten kan leiden.4 De rechter heeft dus de mogelijkheid om het bijzondere karakter van de verzekeringsovereenkomst te laten meewegen in de beslissing of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is.5

Ook bij verzekeringsovereenkomsten is het beginsel van contractsvrijheid het principiële uitgangspunt.6 Dit beginsel wordt begrensd door algemene privaatrechtelijke leerstukken, zoals artikel 3:40 BW en de in artikel 6:231 BW neergelegde regel dat kernbedingen niet vatbaar zijn voor toetsing op een onredelijk bezwarend karakter. Titel 7.17 BW begrenst de contractsvrijheid bij de verzekeringsovereenkomst op een aantal punten door middel van dwingend recht. Deze dwingendrechtelijke bepalingen vormen een bescherming voor de verzekerde, bijvoorbeeld met de bepaling in artikel 7:941 lid 4 BW dat een verzekeraar bij een schending van de medewerkingsplicht door de verzekerde slechts het verval van dekking mag inroepen indien hij in een redelijk belang is geschaad (tenzij sprake is van het opzet op om de verzekeraar te misleiden, artikel 7:941 lid 5 BW). Met deze extra toets wijkt titel 7.17 bovendien af van de algemene privaatrechtelijke bepalingen (artikel 6:74 BW en artikel 6:265 BW). Afgezien van dergelijke dwingende bepalingen staat het de verzekeraar vrij om zelf te bepalen voor welke risico’s en tegen welke voorwaarden hij dekking wil verlenen.7 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) kan daarbij in (zeer) bijzondere omstandigheden een rol spelen.8

Het feit dat een verzekering een overeenkomst is, vormt een belangrijk gegeven. Het gaat daarbij bovendien om een kansovereenkomst: het element van onzekerheid is kenmerkend voor de verzekeringsovereenkomst (artikel 7:925 BW).9 De verzekeringsovereenkomst is mede om die reden een bijzondere overeenkomst en onderscheidt zich op verschillende manieren van andere overeenkomsten. Wansink heeft bijvoorbeeld meermaals gewezen op de belangrijke maatschappelijke rol van verzekeringen.10 Kamphuisen wijst erop dat de verzekeringsovereenkomst zich kenmerkt door een grote mate van goed vertrouwen.11 Daarbij komt, zo stelt Kamphuisen, dat tussen de prestaties van beide partijen (betalen van premie respectievelijk uitkeren bij verwezenlijking van het risico) geruime tijd kan verstrijken.12 Ook daarin onderscheidt de verzekeringsovereenkomst zich van bijvoorbeeld de koopovereenkomst.

Verzekeraar en verzekerde leggen de afspraken die zij maken zo goed mogelijk vast in de polisvoorwaarden, waarin zij behoudens dwingend recht een grote vrijheid hebben. Bij de beoordeling van een beroep op de polisvoorwaarden gaat het dus om de uitleg van een overeenkomst. Verzekeringsrecht wordt daarom ook wel aangeduid als polissenrecht.13 Ook de in titel 7.17 BW gebruikte begrippen en leerstukken, bijvoorbeeld opzet, roekeloosheid (eigen schuld, artikel 7:952 BW), de mededelingsplicht (artikel 7:928 BW), medewerkingsplicht en opzet tot misleiding (artikel 7:941 BW) en bereddingsplicht (artikel 7:957) moeten telkens tegen de achtergrond van deze bijzondere overeenkomst worden gezien. Dit betekent dat specifieke begrippen die ook elders in het BW voorkomen, in verzekeringsrechtelijke context een andere betekenis kunnen dragen.14

Bij discussies over verzekeringen komt het dus vaak neer op een uitlegkwestie. Polisvoorwaarden zijn bovendien aan te merken als algemene voorwaarden, waardoor titel 6.5.3. van toepassing is, tenzij het gaat om kernbedingen.15 Over de uitleg van overeenkomsten en algemene voorwaarden is veel rechtspraak ontwikkeld en veel rechtswetenschappelijke literatuur verschenen.16 Bij de uitleg van een beding in een overeenkomst gaat het vooral om de vraag wat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt.

Wat een redelijke uitleg meebrengt, kan op verschillende manieren worden vastgesteld. In de jurisprudentie zijn twee belangrijke uitlegnormen ontwikkeld: de Haviltex-norm en de cao-norm.17 Bij de Haviltex-norm komt het neer op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractbepaling mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij tevens van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoorden en welke rechtskennis van die partijen kon worden verwacht. Dit is een subjectieve toets. De cao-norm behelst juist een meer objectieve toets: het gaat niet zozeer om de bedoelingen van partijen, maar om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de contractbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst. Het verschil tussen beide uitlegmethoden is gelegen in de mate waarin partijen over de overeenkomst hebben onderhandeld. Bij cao-bepalingen zijn de werknemers niet bij de totstandkoming daarvan betrokken geweest. Tussen beide uitlegmethoden bestaat een vloeiende overgang, zo bepaalde de Hoge Raad in het arrest DSM/Fox.18 Van een harde tegenstelling is dus geen sprake.

Ook specifiek voor verzekeringsovereenkomsten geldt dat de mate waarin tussen partijen is onderhandeld, bepalend is voor de te hanteren uitlegmethode. In het arrest Chubb/Dagenstaed heeft de Hoge Raad een objectieve invulling van de Haviltex-norm vormgegeven: bij verzekeringsvoorwaarden waarover tussen partijen normaliter niet wordt onderhandeld (en ook niet onderhandeld is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van eventuele bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.19 Of en in hoeverre er over verzekeringsvoorwaarden is onderhandeld, zal vaak afhangen van de (omvang van) de te verzekeren partij. Bij een grote partij met een ‘beurspolis’ zal in de regel sprake zijn van maatwerk, waarbij veelvuldig overleg over de inhoud heeft plaatsgevonden.20 Dit in tegenstelling tot een kleinere partij die een gestandaardiseerde, ‘provinciale’ polis afneemt.21

Uit de rechtspraak volgt dat bij voornoemde uitlegmethode ook andere omstandigheden van belang zijn, bijvoorbeeld de betekenis van een begrip in het algemene spraakgebruik, de betekenis in een specifieke setting (bijvoorbeeld ter beurze), het met de bepaling beoogde doel en de aard van de verzekering en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.22

Ten behoeve van dit onderzoek heb ik groot aantal polisvoorwaarden onderzocht. Dit zijn sets standaardvoorwaarden. Zoals uit het voorgaande volgt, is uitleg van voorwaarden een centraal element. Uitleg is in dit boek echter niet een onderzoeksvraag of -object op zichzelf. Een onderscheid tussen ‘provinciale’ cyberpolissen en beurspolissen heb ik daarom niet gemaakt. Een (model)beurspolis voor cyberverzekeringen is in Nederland bovendien nog niet ontwikkeld. De in cyberverzekeringsvoorwaarden gebruikte begrippen hebben dan ook geen eigen (beurs)betekenis. Uiteraard is het zo dat waar grote bedrijven cyberverzekeringen afsluiten, er meer onderhandeling plaatsvindt en een subjectievere uitleg te bepleiten valt. Als uitgangspunt hanteer ik echter de geobjectiveerde Haviltex-leer zoals door de Hoge Raad in Chubb/Dagenstaed is gehanteerd, tegen de achtergrond van een redelijke uitleg. Daar waar een andere uitlegmethode daadwerkelijk tot een significant andere betekenis van een clausule zou leiden, heb ik dat benoemd.

Wat evenmin een zelfstandig onderzoeksobject vormt in dit boek, zijn clausules waarbij een discussie denkbaar is over de vraag of de clausule moet worden gezien als een primaire dekkingsomschrijving of een preventieve garantieclausule,23 en wat dit betekent voor de werking van de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld als er geen verband bestaat tussen de geschonden verplichting en de verwezenlijking van het risico.24 De vraag of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving of een preventieve garantieclausule en hoe dat benaderd zou kunnen/moeten worden, is een vraag die, op zichzelf bezien, buiten het bestek van het onderhavige onderzoek valt.